Go Back   AsilTürk - Yüreği Vatan Sevgisi İle Dolu Herkesin Buluşma Mekanı > İnanç Dünyamız > İslamiyet > Dini Bilgiler
Kullanıcı Adınız
Şifreniz
Kayıt Ol Yardım Üye Listesi Ajanda Forumları Okundu Kabul Et


Farkli Bir Ses, Farkli Bir Nefes / 24 Saat Kesintisiz Türk Müzigi


"Bayrakları Bayrak yapan üstündeki kandır, Toprak, eğer uğrunda ölen varsa Vatandır."

Konu Bilgileri
Konu Başlığı
Büyük Hanefi Fıkhı
Konudaki Cevap Sayısı
672
Şuan Bu Konuyu Görüntüleyenler
 
Görüntülenme Sayısı
36303


Yeni Konu aç Cevapla
 
Bookmark and Share LinkBack Seçenekler Stil
Alt 10-Nisan-2010, 09:01   #651 (permalink)
Kullanıcı Profili
Kurmay Başkan
 
KARAHAN - ait Kullanıcı Resmi (Avatar)
Kullanıcı Bilgileri
Üyelik tarihi: Nisan-2009
Bulunduğu yer: Uçurumun Kenarindan
Üye No : 177
Mesajlar: 3.146
Konuları: 1388
İstatistikleri Seviye: 43 [â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�]
Aktiflik: 213 / 1069
Güç: 1048 / 17235
Deneyim: 79%
İtibar Puanları
İtibar Puanı : 119637
İtibar Derecesi : KARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond repute
Teşekkürleri
Teşekkür Etmiş : 775
Teşekkür Almış : 1.041
Tuttuğu Takım

Standart Cevap: Büyük Hanefi Fikhi

FUZULİ BAHSİ



METİN

Bu bahsin bir önceki bahisle ilgisi açıktır. Kenzde ise bu bahsi istihkak bahsinden sonra zikretmiş çünkü fuzulî bahsi istihkak bahsindeki meselelerden biridir.

Fuzuli demek; lugatta kendisini ilgilendirmeyen meselelerle uğraşan demektir. Mesela emri bil maruf nehyl anilmün´ker yapan dini hükümleri tebliğ eden bir kişiye sen fuzulisin boş yere konuşuyorsun dese bu kimsenin imanı zedelenebilir. Fetih.

Fıkıh istilahında ise şer´i bir izin ve yetki olmaksızın başkasının hakkında tasarruf yapan kişidir. İzni şer´i ifadesiyle vekil ve vasi gibiler tarif dışı bırakılmıştır.

Fuzuliden sadır olan her tasarruf gerek temlik açısından satış ve evlendirme gibi ve gerekse iskat kabilinden olsun boşama ve azad etme gibi tasarruflar eğerki tasarruf anında o akti onaylayacak yetkili biri var ise bu akit mevkuf olarak meydana gelir. Ama akit esnasında ona icazet verecek biri bulunmuyorsa o akit hiçbir surette inikat etmez. Dini bir akit olarak meydana gelmez. şöyleki henüz küçük yaşta olan bir çocuk bir satış akdi yapsa bu yapmış olduğu akde velisî icazet vermedende baliğ olsa ve kendisi bu icazet yetkisini kullanarak akdi nafiz kılsa akit caiz olur. Çünkü bu akdi yani satış akdini çocuk yaptığı zaman ona icazet verecek velisi mevcuttur. Ama eşini boşar daha sonra baliğ olacak olursa ve bu boşanmayı baliğ olduktan sonra bizatihi kendisi onaylasa caiz olmaz. Çünkü bu boşama esnasında buna yetki verecek bunu caiz görecek birisi mevcut değildi. Dolayısıyla bu tasarrufu batıl olur. Tabiki bu baliğ olduktan sonra yeniden inşa etme mesabesinde bir ifade kullanmazsa. Kullanacak olursa yeniden bir talak ifadesi kullanmış demektir. Ancak icaze yetkisi kendisi içinde mevcut değildir. Nitekim îmadi bu meseleyi uzun uzun açıklamıştır. Başkasına ait bir malı onun adına satması (mevkuftur). Tabiki o mal sahibi olan akil baliğ ise ama henüz çocuk denebilecek yaşta veya deli ise hiçbir surette bu akat münakit olmaz. Nitekim havi´ye nisbetle zevahirde böyle zîkredilmiştir. Tabiki bu satışı yaparken fuzuli malın esas malikine ait olduğunu söylerse durum böyledir. Ama kendisine alt olduğunu söyleyerek satarsa veya kendisine satarsa veya mükellef olan maliki için muhayyerlik şartını ileri sürerse veya malike ait ilk mal ayn ayrı kişiler tarafından gaspedilir veya biri ona ait bir malı gaspeder fuzulide bir malı o gasibın gaspettiği mal karşılığı yine malîk adına satacak olursa yani malı trampa edecek olursa bu tür akitler batıldır. Netice olarak fuzuli dediğimiz kişinin satış akdi mevkuftur. Ancak yukarda saydığımız beş mesele bundan müstesnadır. Zira o meselelerde akit tamamen batıldır. Burada satış akdi ile kayıtladı. Zira başkası içinde olsa satın alacak olursa bu akit kendisi için geçerli olur. Ancak fuzuli olarak satın alan kişi çocuk veya tasarrufa yetkili değil mahcur ise o zaman akit mevkuf olur. Tabiki burada akdi başkasına izafe etmezse. Ama başkasına izafe edecek olursa ki şöyle şu malını falan kişiye sat der üçüncü bir kişi için satın aldığını ifade eder bai de ona sattım derse bu akit mevkuftur. Bezzaziye.

İZAH

Fuzuli kelimesi fazlalık ve ziyade manasına gelen fazıl kelimesinin çoğuluna nisbettir. Bu kelime fuzuli şeklinde kendisine ait olmayan işlere karışan kişi için alem (özel isim) mesabesindedir. Ensari ve ârabi kelimelerinde olduğu gibi. Daha sonra bu ifade malayaniyle iştigal eden kendisini ilgilendirmeyen meselelerle meşgul olan kişi için kullanılmıştır.

"Zira bu babın bir önceki babla olan münasebeti açıktır ilh..." Şöyleki; fasit akit ile menkuf akitte mülkiyet başka şeyler üzerine tavakkuf etmektedir. Fasit akitte kabza mevkuf akitte îse mal sahîbinin izinine ve icazesine mütevakkıftır. Halebi.

"Çünkü fuzuli bahsi istihkak bahsinin meselelerinden biridir ilh..."Bunun açıklamasıda şöyledir. Hak sahîbi olan kişi dava esnasında falanın elinde olan mal bana aittir benim mülkümdür der sana satan kişi benim iznim olmaksızın satmıştır vermiştir. Bu da fuzuli satışının ta kendisidir. Halebi.

"imanını zedeleyebilir ilh..." Çünkü emri bil maruf ve nehyl anilmünker müslümanı ilgilendiren meselelerdendir. İmandan çıkar denmedi zira sen fuzulisin ibaresinden şimdi şu anda onu bahsetmen yarar sağlamaz bir tesiri olmaz şeklinde te´vili mümkündür Bu ihtimal olduğu müddetçe imanı tamamen zedelenmiştir denemez.

"İzni şeri ile vekil ve vasi tarif dışı tutulmak istenmiştir ilh..." Bu ifadeyle vekil. vasi ve benzerlerinin tarif dışı kalması demektir. Yalnız onun İkisi tarif dışı kalır demek değildir. Zira vekil ve vasi olan kişiler şeran kendilerine verilen bir yetkiye dayanarak tasarruf etmektedirler. Veli de böyledir; hakimde böyledir devlet başkanı da beytil mala ait mallarda böyledir. Yine ordu kumandanının ganimetlerin taksiminde durumu buna benzemektedir.

"Satma ve evlendirme gibi ilh..." Bu ifadesiyle temlik kelimesinin genel manası kastedilmektedir. Buda hakikî ve hükmi temliklere şamildir.

"Gerek iskat kabilinden olsun ilh..." Bir mülkün mutlak bir şekilde iskat edilmesi onun mülkiyetten düşürülmesi çıkarılması demektir. Fetih´te bir kimse başkasının hanımını boşasa veya kölesini azad etse o kadının kocası bu boşanmaya daha sonra icazetle İzin verse köle azadında da durum böyledir. Karısı boş ve kölesi azad olmuş olur. Diğer iskat kabilinden olan meselelerin tümüde bunun gibidir.

TENBİH : Bahır´da şöyle demektedir. Fukahanın feri meseleler olarak zikrettiklerinden anlaşıldığına göre vekalet vermenin sahih olduğu her yerde fuzuli dediğimiz kişi bu akdi kendiliğinden yaparsa mevkuftur. Ancak şartlı olan satın alma bundan müstesnadır. İntaha.

Hayreddini Remli der ki; akitler ve iskat kabilinden olanlar ifadesiyle başkasına ait bir borcu izni olmadan kabzetmeyi çıkarmak içindir. Nitekim Camiul Fusuleyn´de başkasından alacağı bir borcu onun izni olmaksızın alsa daha sonra alacaklı olan iyi yapmışsın dese caiz değildir. İsterse kabzettiğimal elde mevcut veya helak olmuş olsun.

Ben derim ki: Bu son mesele iki kavilden (İki görüşten) birini yansıtmaktadır. Zira Camiul Fusuleyn´de bu iki görüşede yer verilmiş. Bundan önceki meselede başka bir kitaba işaret ederek şu ifadesine yer verilmiştir. Borçlu olan kişiye falana ait olan bin lirayı bana ver belkide alacaklı buna icazet verir ben onun vekili değilim dese ve borçluda verse daha sonra alacaklı olan buna icazet verse caizdir. Bunun neticesi olarakta böyle bir icazetten sonra fuzuli olarak başkasına ait borcu kabzeden kişinin elinde o para helâk olsa alacaklı adına helâk olmuş olur. Ama helâk olduktan sonra alacaklı tarafından icazet verilecek olursa bu icazete itibar yoktur.

"İcazete yetkili olan kişi ilh..." Fethul Kadir´de bu ifade şöyle izah edilmektedir. Burada icazet verenden maksat fiili bir girişimde bulunan kasdedilmemekte yetkili olan kişi kastedilmektedir. Zira yapılan bu tasarrufa yetkili kişi icazet verebilir. Ki oda esas malın sahibi veya veli baba gibi dede gibi vasi gibi kadı (yani hakim) gibi kişiler olabilir. Nitekim Nikahın mehir bahsinden önce bu mesele izah edilmiştir. Esteruşinin Ahkamısığar isimli eserinde nikahla ilgili meselelerden bahsederken Muhit sahibinden bazı önemli meseleler nakletmiş onlardan biride şudur. Henüz buluğa ermemiş küçük yaşta bir kız çocuğu kendini kendine denk olan biriyle evlendirse. Nikah yapmayı bilecek durumda yani yedi yaşından büyük buluğ çağından küçük olduğu zamanda ve o andada izacet verecek velisi bulunmasa evlenme akdinin caiz olması mahkemenin vereceği izne bağlıdır. Eğer mahkemenin ve hakimin bulunmadığı bir yerde olacak olursa bu bölgede bir mahkemenin yetkisi altında davalarına bakma yetkisi olan bir bölgede ise akit münakit ama hakimin icazetine mütevakkıf olur. Eğer böyle bir durum yok ise akit hiçbir surette münakit olmaz. Bazı alimler bu konuda şöyle demektedirler. Akit münakit olur baliğ olduktan sonra daha önce yapmış olduğu bu akte icazet vermesi şartına mütevakkıftır. Yanı akit mevkuf olarak înîkad eder demektedirler. İntaha. Bu açık ifadeden de şu anlaşılmaktadır. Velisi olmayan veya özel vasisi bulunmayan bir kişinin yapmış olduğu akit eğer bir mahkemenin veya bir hakimin velayeti altında olan bir bölgede ise bu akit o mahkemenin ve kadı´nın icazetine veya baliğ olduktan sonra kendi icazetine mütevakkıf olmak üzere mevkut bir akittir. Tabiki buda icazet kabul eden tasarruflardan olması şartıyla. Biraz önce bahsettiğimiz boşama ve köleyi azad etme meselesi bunun dışındadır. Bununla ilgili meseleleri Tenkihul fetava elhamidiye isimli eserimizin gasıp bölümünden önce geniş bir çapta ele aldık istersen oraya bakabilirsin. Zira bir hayli faydalı konulara orada temas ettik.

"Akit esnasında onu onaylayacak yetkili biri varsa mevkuf olarak münakit olur. ilh..." O zamanda bu akit yetkili olan kişinin icazetine bağlıdır. Bu bizatihi akti yapan kişinin kendisi de olsa. Camiul-fusuleyn´in yirmidördüncü babında bunun açıklaması şöyle anlatılmakta: Fuzuli satsa veya izin olmadan evlenirse daha sonra kendisine verilen bir vekalet dolayısıyla icazet verse istihsanen caiz olur. Bir kimse yetime ait bir malı satsa daha sonra mahkeme o yetim için satanı vasi tayin etse ve ilk yaptığı satışa icazet verse istihsanen bu satış akdide caiz olur. Yine bir köle mevlasının İzni olmaksızın evlense daha sonrada mevlası evlenme için ona yetki ve izin verse bu izni aldıktan sonra daha önceki akde icazet verse o nikah sahih ve caiz olur. Tabiki köleliği devam ettiği müddetçe böyledir. Yani tasarrufunun caiz olması mevlanın vereceğî icazete bağlıdır. Ama izin vermese daha sonrada herhangi bir suretle hürriyetine kovuşsa icazete gerek kalmadan akit caiz ve sahîh olur. Küçük çocuk evlense veya satış akdi yapsa bundan sonrada velisi ona izin verse veya baliğ olsa icazetsiz caiz olmaz. intaha.

"Bu kaidenin açıklaması şöyledir ilh..." Ondan sadır olan her tasarruf ifadesindeki ondan kelimesi fuzuliye değil tasarruf yapana racidir. Zira burada çocuktanda misal verilmektedir. Onun meselelerine fuzulinin tarifi uygun düşmez. Çünkü çocuk kendi hakkı ve kendi malında tasarruf etmektedir. Ancak burada akit doğrudan doğruya çocuğun hakkı değildir. Velisi veya vasisinin hakkıdır denebilir. Buradaki hak kelimesinden maksat akde şamil olan her şey demektir.

"Küçük yaşta bir çocuk satsa ilh..." Tabiki kendisine yetki verilmeden çocuk bir tasarrufta bulunsa ki bu tasarruf velisi tarafından çocuk adına yapılmış olsaydı caiz olan tasarruflardan olurdu. Ki satma satın cima evlenme cariyeyi evlendirme köleyi mükatep kılma ve benzeri konular bu konularda çocuk velisi müdahale etmeksizin bizatihi kendisi yapacak olursa küçük yaşta olduğu müddetçe bu akitlerin caiz olması velinin icazetine bağlıdır. Velinin icazetinden önce baliğ olsa ve kendisi icazet verse sahihtir. Büluğ olması ile icazetsiz akit cevaza dönüşmez. Camiul fusuleyn.

Boşaması bunun hilafınadır. Yani para karşılığıda hulu suretiyle karısını boşaması veya karşılıksız kölesini azad etmesi veya onu sadaka olarak verse veya kölesini bir kadınla evlendirse yakınlarını kayırarak ona ait bir malı satsa veya değerinden fazla bir malı fahiş bir fiatla satın alsa veyahut bir akde tevessül etse ki velisi tarafından cevaz verilse dahi caiz olmayan bir akit olursa bütün bu akitler batıldır çocuk adına dahi geçerli değildir. Baliğ olduktan sonrada çocuk buna kendisi cevaz verse yine caiz değildir. Çünkü akit esnasında bu tasarruflara icazet verecek yetkili birisi mevcut değildi. Ancak burada bir durum istisna edilebilir. O da şudur: Çocuk kendisi baliğ olduktan sonra icazet lafzı kullanırken bunu geçmiş akde icazet kabilinden değilde akdi yeniden inşa ediyor meydana getiriyor bir şekilde ve buna uygun bir ifade kullanacak olursa o zaman bu akit yeni başlamış bir akit veya tasarruf olarak caiz olur. Geçmiş akît veya tasarrufa icazet kabilinden değildir. Şöyleki boşama olayında daha sonra ben boşadım veya o boşanmayı uygun gördüm veya o azad etme olayını yeni ifadelerle azad ettim gîbi ifade ile olursa bunlar yeniden bütün tasarrufları inşa mesabesinde kabul edildiğinden caizdir Camiul fusuleyn.

"Başkasına ait bir malı onundur diye satsa ilh..." Yine icazete mutevakkıf olan mevkuf akitlerdendir. Hüküm itîbariyle de çocuğun kendisine ait birmalı velisinin izni olmadan satması başkasına ait bir malı satma gibidir. Daha sonra fuzulinin yapmış olduğu bu akde yetkili olan malik tarafından icazet verilse bakılır. Eğer para karşılığı satmış ise o para malın sahibine aittir. Ama başka bir mal ile trampa etmiş ise verilen mal karşılığı alınan o mal fuzulinin olur. Zira bu durumda satıcı olmaktan daha çok müşteri satın alan kişi mesabesindedir. Başkasına ait bir malıda ona değer olarak bedel olarak vermiş sayılır. Buna görede o malın kıymetini sahibine ödemek mecburiyetindedir. Nitekim bu mesele ilerde açık bir şekilde gelecektir.

"Eğer o başkası akıl baliğ ise ilh..." Ben bu ifadeyi Hayi´de görmedim bunun burada kullanılması bana pek uygun gelmedi. Eğer o mal bir çocuğa veya bir deliye ait olsa onunda bir velisi bulunsa veya bir hakîmin velayet bölgesinde olsa bu akit yapıldığı esnada icazet verecek kişi bulunduğu için mevkuf olması gerekir. Bu ifade camiul fusuleyn´den yukarda beyan ettiğimiz yetimin malını satsa daha sonra onu vasi tayin etse ve o bey´e icazet verse istihsanen sahih olur ifadesine ters düşmektedir. Zira müellifin ifadesinde başkasına ait bir malın satılması mevkuftur. O kimse eğer akil ve baliğ ise. Ama çocuk veya deli olacak olursa akit hiçbir surette münakıt olmaz ifadesine ters düşmektedir. Bundanda anlaşılıyorki bu akit mevkuftur. Münakit değildir denemez. Zira münakit olmayacak olursa daha sonradan icazette kabul etmeyecek bir akittir. Belkide Havi´nin sözü kıyasa hamledilmiştir. Ama burada amel istihsana göredir.

"Malikine ait malı izni olmadan yine o malik adına satarsa ilh..."Yani bu satış akdinin esas mal sahîbi adına olması halinde yapılan bu tasarruf fuzuli tasarruftur. Ama kendi adına kendinin malıymış gibi satacak olursa durum böyle değildir. Bu ifade Bahır´dan nakledilmiş. Zira orada musannıf başkasına ait bir mülkü yine onundur diye izni olmadan satarsa şeklinde kullansaydı daha uygun olurdu. demektedir. Zira kendisine ait olduğunu söyleyerek kendi adına satacak olursa akit hiçbir surette münakit olmaz. Bedaya. Ancak metin sahibi Menah isimli eserinde bu ifade hocamızdan nakledilen bir ifadeye ters düşmektedir. Hocamızın ifadesi Bedai´deki bu ifadeye muhaliftir şöyleki Bir kimse birine ait malı satsa ve daha sonra mal sahibi o malın kendisine ait olduğunu isbat etse zahirurrivayeye göre bu akit münfesih olmaz. Hatta bu malın iddia edene alt olduğu mahkeme kararı ilede belirlense. Zira müstahîk dediğimiz sonradan (o mala hak kazanan kişi) daha önceden yapılan bu satışa vicazet verebilir. Ve akit uygulamaya konur. Böyle bir satıcı başkasına ait bir malı kendi malıymış gibi satıyor daha sonrada malikte müstahik olarak ortaya çıkıyor. Buna rağmen akit icazeye mütevakkıf bir akit olarak menkuf kabul ediliyor demektedir. Yine şu ifade Bedai´in ifadesine ters düşer. Birine ait malı gaspeden kişi satsa bu satışın caiz olması esas mal sahibinin icazetine mütevakkıftır. Anlaşıldığına göre Bedai´deki bu ifade zayıf bir kavle dayanmaktadır. Diğer sahih kavillere muhalif görünen bu kavle itibar edilmez. İntaha. Hayreddini Remli´de benzeri ifadeleri kullanmış ve Bedai´deki ibarenin zahiri rivaye dışında bîr rivayete dayanarak belirtildiğini söylemiştir.

Ben derim ki: Bedai´deki ifadede hiçbir işkal yok. O ifade sahihtir. Zira Bedai sahîbinin sözü kendisine nîsbet ederek satarsa ifadesinden maksadı kendisi için satar yani kendisine satacak olursa akit münakit olmaz demektir. Bu da beş meseleden ikicisine benzemektedir. Buna göre Bedai sahibinin maksadı fuzuli başkasına ait bir malı kendisine satarsa münakit olmaz yani batıl olur. Başkasına satarsa mevkuftur demektedir. Buradaki anlaşmazlık Bahır sahîbinin ifadeyi ters yorumlamasından kaynaklanmaktadır. Nitekim kardeşi Nehir sahibi bu meseleyi açıklamış ve Kenz isimli kitaba yazmış olduğu şerhde başkasına ait mülkü satarsa ifadesine kendine değil bir başkasına satarsa diye kayıtlamıştır. Ama kendisine satacak olursa o zaman münakit olmaz. Nitekim Bedai´de de böyledir demektedir. Zira bu son meselede satıcı ve alıcı aynı kişi olmuş olur. Böyle bir akdin iki tarafını tek kişi üslenemeyeceğinden caiz olmamaktadır.

"Malike muhayyerlik şartı koşarsa ilh..." Nehir´de Kerabisiyenin Furukunda şöyle dendiğine işaret etmiş: Fuzuli satışı esnasında mal sahîbinin muhayyer olmasını şart koşarsa akit yine batıldır. Zaten şart koşmasa da muhayyerlik onun hakkıdır. Dolayısıyla bu şartı ileri sürmesi akdi iptal etmiştir. İntaha. Burada şartın geçersiz olması gerekir. Zira esas mal sahibinin mûhayyer olması şartının koşulması hiç bir fayda sağlamayacağından muteber olmaması gerekir. Akdin muktezasınada muhalif olmadığına göre akdi iptal eden bir şart olmaması daha uygundur. Talilden anlaşıldığına göre buradaki muhayyerlikten maksat icazet için şart koşulan muhayyerliktir. Satış için şart koşulan muhayyerlik değildir. Eşba´h´taki ifadenin gereği muhayyerlik şartıdır. Buda akdin bizatihi kendisine değilde hükmüne varittir. Buda akdi iptal etmez ancak fuzuli akdin de olacak olursa iptal eder demektedir. Biri ise Eşba´h sahibinin bu ifadesine bunu malikle kayıtlaması da şart değildir. Hatta fuzuli bu şartı satın aldığı kişi içinde şart koşsa ve falan kişi üç gün muhayyar olma şartıyla ona ben bu malı satın aldım dese bu akit mevkuf değildir. Kadihan ve Minye´de böyledir.

Ben derim ki: Esas kaide burada akdin gereği olmayan ve ona uygun düşmeyen bir şartın akitte ileri sürülmesi akdi fasit kılar. Ancak bazı meseleler bundan şart koşma konusunda müstesnadır. Şart koşulabileceğine dair nas varit olan mesele ki muhayyerlîk şartı gibi şartlar müstesnadır. Bunun sağlayacağı faydada gelebilecek zararı önlemek İçin kendisine düşünme payı tanımaktır. Ama fuzuli tarafından malı satılan kişi için şart koşulmasa da zaten muhayyerlik hakkı sabittir. Ancak bunun belirli bir müddete sığdırılması yani üç günlük muhayyerlik şartının ileri sürülmesi nassa muhaliftir. Zira onun icazet verip vermemesi üç güne sığdırılamaz. Üç günün dışında da otsa aynen onun hakkı bakidir. Zira üç gün içinde bu şartın ileri sürülmesi mal sahibinîn zararına olacaktır. Dolayısıyla icazete mütevakkıf olmadan bu akit batıldır. Zira zaten fuzulinin akdi zayıf bir akittîr. Ancak burada şartı fasitlerin gereği akdin fasit olmasıdır. Batıl olmamasıdır. Ama burada batıl kabul edilmiştir. Zira fuzulinin akdizayıftır. Benim bu meseleden anlayabildiklerim bundan ibarettir. Doğrusunu Cenabı Hak bilir.

"Malike ait bir malı fuzuli yine malike ait gaspedilmiş bir mal karşılığı gaspedene satsa ilh..." Meselenin sureti şöyledir. Bir adamın bir kölesi ve bir cariyesi vardır. Zeyd Abdi Amr ise cariyeyi gaspetmişlerdir. Daha sonra Zeyd bu gasp ettiği köleyi Amr´e gasp ettiği cariye karşılığı satsa daha sonra malîkleri olan kişi cevaz verse caiz olmaz. Çünkü akit batıldır. Bahır´da gerekçe olarak şöyle ifade edilmiştir. Çünkü satış akdinin sağladığı fayda mala malik olmak veya onda tasarruf hakkına sahip olmaktır. Bunlar ise malik için mevcut olan şeylerdi. Buna göre malikin malı yine malikin malına satılmıştır. Akit batıldır. Bu konuda sonradan verilen icazet hiçbirşeyi değiştirmez. Ama bir malikten değilde ayrı ayrı maliklerden gaspederler ve karşılıklı olarak bu malları trampa yoluyla birbirlerine satarlarsa malikler tarafından da icazet verilecek olursa o zaman caizdir. Bir mal derken para bunun dışında kalmıştır. Ama para gaspederlerse ki buda bir kişiden olsa ve bu konuda saf akdi yapsa fuzuli ve karşılıklı olarakda alan ve satan paraları kabzetseler bunun akabinde de mal sahibi icazet verse caizdir. Çünkü paralar ıvazlı akitlerde taayyün etmemektedir. Zira gaspedenler gasp ettiklerini ödemek mecburiyetindedirler. Fetih.

"Beş mesele bundan müstesnadır ilh..." Onlarda biraz önce saydığımız dört mesele beşinciside Havi´den nakledilen meseledir. Ancak yukardaki açıklamalardanda anlaşılacağına göre Havi´den nakledilen mesele buraya dahil olmamaktadır. Birde dört meseleden birincisi olan fuzuli kendisinin malıymış gibi kendi malı olarak başkasının malını bir başkasına satması meseleside bundan müstesna olmuştur. Netice olarak istisna edilen mesele üçe inhisar etmiştir. Bunlarda biraz sonra Eşbah´tan nakledilecek meselelerdir.

Ben derim ki: Camiul-Fusuleyn´dekine şu meselede eklenebilir. Başkasına ait mülkü satar daha sonra malîkinden onu satın alır müşteriye teslim edecek olursa bey´i caiz olmaz. Bu akit batıldır fasit değildir. Bu satış mülk sebebi satış üzerine tekaddüm ettiği zaman caiz olabilir. Hatta Malı gasp eden kişi gaspettiği malı satsa daha sonrada sahibine o malı ödese bey´i caiz olur. Ama onu gasıp malikinden satın alsa veya malikî ona hibe etse veya ölümü akabinde ondan o mala varis olsa bundan önceki satışları geçerli sayılmaz. Bir şey gaspetse ve onu satsa malikine gasp günündeki kıymetinide ödese bey´i akdi caiz olur. Ama satış günkü kıymetini ödeyecek olursa caiz olmaz. İntaha. Bu ayrı ayrı iki meseledir. Bunlarlada istisna edilen meselelerin sayısı beşe ulaşmış olur. Ancak son mesele hakkında ilerde geleceği gibi söylenecek bazı hususlar varittir.

Fuzuli olan kişi başkasının haberi olmadan onun adına bir mal satın alsa bu satın alma akdi kendisi için geçerlidir. Hatta falan kişi için satın aldığına dair şahitte gösterse o kendisi için satın alınan kişi razı oldum dese akit yîne müşteri adına yapılmış olur. Zira satınalma esnasında vekil olmadığı zaman mülk satın alma işleminde satın alan için geçerlidir. Daha sonra verilecek icazete itibar yoktur. Çünkü icazet ancak mevkuf olan akitler için geçerlidir. Nafiz olan akitler için değildir. Burada akît müşteri için nafiz olduğuna göre üçüncü kişi için mevkuf sayılmamaktadır. Buna rağmen fuzuli olan müşteri satın aldığı malı o üçüncü kişiye teslim edip parasını alsa ikisi arasında teati yoluyla yeni bîr akit meydana gelmiş olur. O üçüncü kişi satın alma işleminin kendi emir ve iznine binaen olduğunu iddia etse satın alanda bunu inkârda bulunsa söz hakkı o yabancı üçüncü kişiye aittir. Çünkü ikrarı dolayısıyla satın olma işlemi onun adına olmuş olur. Bezzaziye´den naklen Bahır´da bu mesele böyledir.

"Fuzuli olarak Batın alan kişi çocuk veya mahcur olsa bu akit menkuf olur ilh..." Yanî kîm için satın alınmış ise onun icazetine mütevakkıftır. Onayladığı takdi Twenty-two points plus triple-word-score plus fifty points for using all my letters. Game´s over. I´m outta here.rde akit caiz ve bütün sorumluluklar icazet veren onaylayanın uhdesine aittir. Akit yapan çocuğa ve mahcura değil. Bu durum yukardakinden farklıdır. Zira satın alma olayı nefaz bulduğu müddetçe başka birinin icazetine mütevakkıf değildir. Burada ise âkît sayılan çocuk ve mahcur için nafiz olmayacağından akit kim için yapılmış ise onun icazetine mütevakkıftır. Bu mesele camiu´l -Fusuleyn´de bu şekilde ifade edilmektedir.

"Bu durum fuzulinin yapmış olduğu satın alma işlemi üçüncü bir kişiye izafe edilmediği zaman böyledir. ilh..." Yani fuzulî adına bu akdin geçerli olması satın alan fuzulinin çocuk ve mahcurun aleyh olmaması ve bu akdi başkasına açıkça izafe etmemesine bağlıdır.

"Satıcı ona sattım dese ilh..." Yani fuzulî bende onun için satın aldım derse Bezzaziye´de ve diğerlerinde olduğu gîbi. Çünkü fuzuli olan müşterinin sat kelimesi bir emirdir. Bu ifade icap olmaya salih bîr ifade değildir. Nitekim Fetih´te şöyle denmektedir. Falan kişi adına satın aldım dese satanda sattım dese veya ilk olarak mal sahibi ben bu malı falan kîşi için sana sattım dese müşteride buna karşılık satın aldım dese akit mevkuf olmaz. Çünkü hemen nafiz olabilecek durumdadır. Yani satın alan fuzuli için geçerlidir. Çünkü görünüşte akit ona izafe edilmiştir. Ama falan için sözü ise onun rızasını almak veya onun şefaatçi olması nedeniyle sana sattım şeklinde tefsir edilebilir niteliktedir." Bezzaziye´de aynı mesele zikredilmiş devamla şöyle denmiştir. Sahih olan eğer akît iki sözde yani alan ve satanın sözlerinden birinde üçüncü kişiye izafe edilmişse onun icazetine mütevakkıf mevkuf bir akit olur demektedir. Bahır´da da bu ifade uygun görülmüştür. Yine Bezzaziye´de şöyle bir ifade yer almaktadır. Falan kişi için satın aldım dense satıcıda sana sattım dese sahih olan kavle göre bu akdin mevkuf olmadan geçerli olmasıdır. İntaha. Bundanda anlaşılacağı gibi bu akit o anda itibaren müşteri adına nafiz ve geçerlidir. Bu son mesele hakkında Bahır´da şu nakle yer verilmektedirki bu nakilde Kerabisi´nin Furuk´undan naktedilmektedir. İki rivayetten en doğru olanına göre bu aklt batıldır denmekte. Gerekçe olarakta çünkü bai direk müşteriye hitab etmiş müşteri ise bu akti başkasına izafe etmiştir. Müşterinin sözü akitte cevap olmamakta dolayısıyla akdîn bir bölümü meydana gelmektedir. Tam olmadığı içinde akit meydana gelmemiştir. Ama falan için sattım sözü bunun hilafınadır şöyle ki satıcı ben o üçüncü kişiye sattım der müşterideonun için satın aldım veya kabul ettim derse ve onun için kelimesini eklemese veya falan kişiye sattım der müşteride onun için aldım veya kabul ettim derse bu akit her iki ifadedede üçüncü bir kişiye izafe edildiği için mevkuf bir akittir. Yani üçüncü kişinin icazetine bağlıdır. Bunun için de Nehir´de şöyle denmekte görülüyorki alan ve satandan birinin ifadesindekî üçüncü kişiye izafet yeterlidir. ikincisi tarafından izafe edilmeye gerek yoktur. intaha. Netice olarak Bezzaziye´den nakledilen ve iki ifadede birinde falanadır sözü ile akdin mevkuf olduğu görüşünün sahih olduğu husus iki ifadeden birinde izafetin müşteriye yapılmaması halîne hamledilir. Buya Furukul Kerabisin´den nakledilen ve sahih görülen ifadeye münafi değildir. Buna göre iki ifadenin birinde müşteriye izafet yapılır diğerinde de üçüncü kişiye izafet edilirse akit batıl olur. Mesela satıcı ben sana sattım der müşteride ben falan için satın aldım der veya bunun aksi olursa o zaman akit batıldır. Çünkü ikinci söz birincisine cevap niteliği taşımamakta yani birincisinin söylediği icaba kabul olmamaktadır. Yalnız unutulmamalıdırki Bezzaziye´nin iki ifadeden birinde üçüncü bir kişiye izafe edilmesi beyi mevkuftur diye tashih ettiği ve akdin caiz olduğu söylemesi açıktır tevil kabul etmemektedir. Furuk´un uygun ve sahih gördüğünden de anlaşılan mevkuf olmaması ancak iki ifadede de üçüncü kişiye izafet olursa o zaman mevkuf olacağı söylenmekte bu da yukarda beyan ettiğimiz Fetih ifadesinden de anlaşılmaktadır. Sonuç olarak her iki ifadede üçüncü bir şahsa izafe edilerek fuzulî! tarafından satın alınan mal üçüncü kişinin icazetine mütevakkıftır. Aksi halde müşteri için geçerlidir. Başkasına izafe etmemesi şartıyla. Başkasına izafe edecek olursa o zaman akit batıl olur. Bazı kitaplarda bu hususlarda değişik biribirine zıt ifadeler nakledilmekte ve doğru olan görüşten dışarıya taşılmaktadır. Nitekim Nurul Ayn´e müracaat etmekle bu hususlar bilinebilir.

"Bezzaziye´de ve diğerlerinde böyledir ilh..." Bu bazı nüshalarda böyledir. Şarihin naklettiği ve nassan beyan ettiğîne göre orada maliki adına satması ile kayıtlanmıştır. Çünkü kendi malıymış gibi kendine izafe ederek satması Bahır´da olduğu gibi batıldır. Aynı durum Bedai´den naklen Eşbah´ta da böyledir. O zaman mesele bir gasib meselesine benzemektedir. Yani kendi adına fuzuli başkasının malını sattığı takdirde sanki onun malını gaspetmiş daha sonra satışa arzetmiş durumuna düşmektedir. Kendine satması halinde de durum böyle. Yani akit caiz değil batıl olur. Zira babanın dışında akdin her iki tarafını tek kişi üstlenememektedir. Başkası adına fuzuli olarak malı kendisine satan kişi hem satıcı hem alıcı durumundadır. Eşbah´ın ibaresi aynen şöyledir. Fuzulinin satışı üç mesele müstesna mevkuftur o üç meselede ise batıldır. Kendisine izafe ederek veya kendisi için satması halinde. Bedai. Birde malik için muhayyerlik şartı koşması halinde. Telkih. Bir üçüncüsüde gasıbın başka bir gasıba aynı kişinin malını karşılıklı trampa etmesi halidir. Ancak şunu hemen belirtmemiz gerekirki musannıf birinci meseleyi mezhebin diğer meselelerine muhalif olduğu için zayıf görmekte. Zira gasıbın satışının mevkuf olduğu açıkça belirtilmekte ve satılan bir mal daha sonra bir müstahik tarafından alınır veya ona ait olduğu belirlenir ise icazet vermesî halinde caiz olacağı yukarda belirtilmişti. Halbuki burada satıcı olan kişi malı kendisinin mülküymüş gibi satmış malikin mülkü olarak satmamıştır. Ki burdaki malikde daha sonradan o mala müstahik olan kişidir. Görüldüğü gibi bu akit onun onayına mütevakkıftır. İkinci mesele yanî muhayyerlik şartı koşulan mesele Nehir´de şartın ilga edilmesi gerekîr şeklinde ifade edilmektedir.

Ben derim ki: Netice olarak hocamızında beyan ettiği gibi kendisine izafe ederekte satsa sahîh olan görüşe göre fuzulin´in bu akdi mevkuftur. İntaha. Musannıfın oğluna ait Eşbah haşiyesinde şöyle bir ifadeye rastlanmakta. Havi´den iki mesele daha ekledim. Bunlardan biri bir küçük malike ait malı fuzulinin satması ve bir delinin malı satması ki bu akitler hiçbir surette münakit olmaz. Bu meselelere ek olarak bulduğum meselelerin sonuncusudur. Fakat bunlar biribirinin tekrarı olmaktan öte gitmemektedir. Sanki şarih ilk yazdıklarından vaz geçerek bu görüşleri benimsemektedir

METİN

Mahcur olan köle ve çocuğun satışlarıda mevkuftur. Kölenin satışı mevlasının onayına çocuğunki ise velisinin onayına mütevakkıftır. Matuhun durumuda böyledir. İmadiye ve diğer kitaplarda kölenin ikrarları ve akitleri münakit değildir. Yani batıldır demektedir. Hacır bahsinde bu hususlar incelenecektir. Yine bir malın akli dengesi bozuk reşit olmayan kişiye satışıda hakimin onayı ve icazetine mütevakkıf olma şartıyla mevkuftur. Rehin bırakılan malın kiraya verilen yerin ortak ziraate verilen arazilerin satışıda mevkuftur. Rehnin mürtehine kiralananın müste´cire kiraya verilmiş ortak arazininki müzâri dediğimiz ortak ekenin onaylarına mütevakkıftır. Fiatı üzerinde yazılı ve miktarın ne kadar olduğu bîlinmeyen bir malın satışıda mevkuftur. Müşteri bu miktarı akit meclisi sona ermeden bilirse akit geçerli olur bilmediği takdirde batıldır.

Ben derim ki: Bahır´ın murabaha bölümünde sahih olma ihtimaline binaen bu akit fasittir. Yani mecliste bilinmemesi halinde batıl değil fasittir. Doğru olan görüşte budur. Bunun aksi değil yani sahihtir fasit olma ihtimali mevcuttur Birinci görüşe göre yani fasittir sahih olma ihtimali vardır diyen görüşe göre bu akde teşebbüs etmek haram ikinci zayıf olan kavle göre ise haram değildir. Musannıf Dürer´in şu ifadesine yer vermemekte satmış olduğu bir malı müşteriden başka üçüncü Bir kişiye satacak olursa başkasının malını satmış olacağından bu durumda mevkufdur.

İZAH

"Mahcur olan köle ve çocuğun satışlarıda mevkuftur ilh..." Mahcur İfadesiyle mezun olan köle ve çocuk bunun dışında tutulmak istenmiştir. Çünkü onların yani mezun olan köle ile çocuğun satışları mevkuf değil nafizdir.Tahtavi.

"Matuhun durumuda böyledir ilh..." Onun satışının hükmü mahcur olan köle ve çocuğun satışı hükmündedir. Tahtavi.

"Bunu hacır bahsinde inceleyeceğiz ilh..." Orada şöyle denecektir. Kölenin talaki ve kendi hakkında ikrarı geçerlidir mevlası için geçerli değildir. Başkasına ait olduğunu ikrar ettiği bir mal kölenin azad edilmesinden sonraya kalır. Tabiki bu mevlasından başkasına olursa ama onun için olursa hederdir değeri yoktur. Yine kölenin haddi gerektiren bir sucu itiraf etmesi ikrarda bulunması kısasla ilgili bir hususu ikrar etmesi halinde hemen cezaları anında ikame (infaz) edilir zira bu hususlarda köle hür mesabesindedir. Bu mahcur olan köle çocuk ve matuh gibi kişiler bir akit yapsalar bu akitte menfaat ve zarar arasında dolaşan bir akit olsa ve bu akdin fayda ve zararını idrak edebilecek durumda iseler velileri ve yetkililer tarafından bu akde icazet verilebileceği gibi red de edilebilir. Ama bunun faydalı ve zararlı olduğunu bilemeyecek kadar idrak edemiyecek durumda iseler akitleri batıldır. Bir şey telef etseler öderler. Ancak kölenin ödemesi azad edilmesinden sonraya kalır. İntaha. Bu ifade ile de anlaşılmakdadırki İmadiye´nin akit münakit olmaz sözü mutlak olarak kabul edilememekte ve itlakı üzerine hamledilmemesi gereken bir ifadedir. Onun akit münakit olmaz sözünden maksadı nafiz olmaz demektir. O zamanda mevkuf olarak münakit olana şamil olabileceği gibi hiçbir surette münakit olmayan batılada şamil olur. O zaman metindeki ifadeyede ters düşmez.

"Akli dengesi yerinde olmayan kişilere yapılan satışta mevkuftur ilh..." Dürer´de böyle zikredilmektedir. Bahır´ın Hülasa´dan naklen fasit akitlerin baş tarafında ise reşit olamayan kişilerin satışıda mahkemenin onayına mütevakkıf mevkuf akitlerdendir demektedir." Bu ifade daha uygundur. Zira söz mevkuf olan akitlerle ilgilidir. Ama reşit olan kişiden sadır olan satış ise mevkuf değil geçerli bir akittir. Bunun içinde Şurunbulâli´de şöyle denmektedir. Musannıfın metindeki terkipleri pek hoş değildir. Mesele Haniye´den şu şekilde nakledilmiştir. Mahcur olan küçük çocuk rüşte ermeden baliğ olsa (iyiyi kötüyü farkedemeden baliğ olsa) onün satışıda satın almasıda vasisinin veya hakimin icazetine mütevakkıf mevkuf bir akittir. Hülasa´da ise "malını reşit olmadığı halde satsa mahkemenin onayına bağlıdır" denmektedir.

Ben derim ki: Bu ifade sahibeynin yani Ebu Yusuf´la İmamı Muhammed´in kavillerine göredir. Ama imamın kavline göre ise baliğ olmuş bu kişinin sefih de olsa tasarrufu sahihtir. Nitekîm yerinde bu mesele gelecektir.

"Rehin bırakılan malın kiraya verilen malın satışlarıda mevkuftur ilh..." Yani rehin alan kişi onaylayacak olursa bu akit caiz onaylamadığı takdirde caiz değildir: Kiraya verilen herhangi bir mümkün satılması kiracının onayına bağlıdır. Onayladığı takdirde akıt geçerli sayılır. Burada şöyle bir soru okla gelebilir. Kiracı ve rehin alan kişi bu akdi feshe yetkilimidirler fesh edebilirler mi? Bir görüşe göre hayır yetkili değillerdir. Sahih olanda budur. Diğer bir kavle göre rehin alan kişi buna yetkilidir ama kiracı yetkin değildir. Çünkü kiracının hakkı menfaate inhisar etmektedir denmiştir. Bunun içinde şöyle denmektedir. Kiraya verilmiş olan mal müste´cirin elinde helak olur. Müste´cir daha önceden peşin ücret ödemiş ise geri kalan mîktarı alabilir. Rehinde ise rehin alan kişinin yanında mal helâk olacak olursa sanki alacağını almış borç sakıt olmuş olur. Meselenin tamamı Bahır´da zikredilmiştir. Haniye´de ise ikinci görüş benimsenmiştir. Ancak Remli´nin Zeylai´den naklen Camiu´l-Fusuleyn haşiyesinde ki şu ifadeleri buna ters düşmektedir. Orada şöyle denmekte mürtehin bile yani rehin alan kişide rivayetlerden en kuvvetlisine göre fesih hakkına yetkili değildir. Rehin ve kiraya veren kişilerin fesîh yetkileri yoktur. Rehin malı kiraya verilmiş akarı satın alan müşteri için fesih hakkı vardır. Eğer rehin konusunda rehin alanın onayladığını bilmeyecek olursa durum böyledir. Bu kavilde Ebu Yusuf´undur. îmam Muhammed´le Ebu Hanife´ye göre icazet verdiğine dair bilgisi olsa bile fesh etmeye yetkilidir. Bu her iki kavilde Zahîrül rivayeye nisbet edildikleri Fethü´l Kadir´de beyan edilmektedir. Şu kayar varki Remn´nin Camiü´l-Fusuleyn haşiyesinde Valvaliciye´den naklen Ebu Hanife ile İmam Muhammedin kavlinin sahih olduğu fetvanın da buna göre verildiği ifade edilmektedir. Burada şöyle bir mesele akla gelmekte. Kiracı bu satışa izin vermez onaylamazsa durum ne olur? Eğer icare akdi sona erecek müstecirin kiralanan o mal üzerinde hakkı kalkacak olursa daha önceden yapılan satış geçerli olur. Mürtehin dediğimiz (rehin alan) kişi bu durumda borcu rahin tarafından ödenir yani alacağı verilecek olursa rahinin (rehin verenin) satışı geçerli sayılır. Camiü´l-Fusuleyn. Yine bu eserde Zahire´den naklen şu meseleye yer verilmekte: Müstecirin izni olmadan yapılan satışlar satıcı ve alıcı hakkında geçerli müstecir hakkında ise geçerli değirdir. Müstecirin hakkı düştüğü takdirde yani ortadan çıkarıldığı takdirde önceki satış mefulünü icra eder yeni bir akde gerek duyulmamaktadır. Sahih olanda budur. Ama müstecirde bu satışı onaylayacak olursa hepsi hakkında satıcı satın alan ve müstecir hakkında bu akıt nafizdir. Ancak bu durumda müstecirin elinden zorla alınmaz çünkü onun bu satışa izin vermesi yalnız icarenin feshî için muteberdir. Elinden zorla alınması için değil. Bazı fukuhaya göre kiraya verdiği malını satsa ve müşteriye teslim etse satma ve teslim etme olayı müstecir tarafından onaylansa müstecir´in o malı hapsetme yetkisi sona erer. Yalnız satışa yetki verip satışı onaylayıp teslimi onaylamasa hakkı olan parayı istirdad edinceye kadar o malıelinde tutma hakkı batıl olmaz.

TENBÎH : Kiraya verilen mal kiracıya satılacak olursa yukardan anlaşılacağı vechüzere bu akit mevkuf değil direk nafiz ve geçerli bir akittir. Nitekim Camiu´l-Fusuleyn´de ve diğer fıkıh kitaplarında bu açıkça beyan edilmiştir. Yine Camiu´l-Fusuleyn´de kiraya verdiği malı satsa satın olanda icare akdinin sonuna kadar fesh etmeyeceğine rıza gösterse ve daha sonra baiden bu malı kabzedeceğini ifade etse satıcıyı malı teslim et diye o süre geçmeden önce zorlayamaz. Müşterinin zorlayamadığı gibi satıcıda müşteriden parayı istemeye ve parayı almaya müşteriyi zorlayamaz. Taki malı müşteriye teslim edinceye kadar.

"Tarlayı ekenin iznine mütevakkıftır ilh..." Bu meselenin sureti Fetevayı Hindiye´den Halebi´nîn nakletdiğine göre şöyledir: Belirli bir süre için arazisinî ortak ekmek üzere birine verse ve verirkende tohumun işleyen işçi tarafından atılması şartı koşulsa ve işçide tarlayı bu şart muvacehesinde ekseveya ekmese topak sahibide toprağını satsa bu ekmek için ortak olan müzairin icazetine bağlıdır. Çünkü bu durumda toprak kiraya verilmiş mesabesindedir. Yani îşçi tarlayı kiralamış durumundadır. Ama tohum tarla sahibi tarafından olacak olursa ekilmediği takdirde akit geçerlîdir. Zira müzarı olan henüz kiralanmış bir kişi mesabesindedir. Bu durum tarlayı ektikten sonrada aynıdır. Çünkü müzariin hakkı taallük etmemektedir. Meselenin tamamı Camiu´l- Fusuleyn´dedir.

"Etiket üzerindeki rakamla satılan akitte mevkuftur. Müşteri mecliste bildiği takdirde akit nafizdir ilh..." Burada nafizdir değil akit mevkuftur demesi daha uygun olurdu. Zira akit meclisinde etiket üzerindeki rakam bilinecek olursa müşterinin icazetine mütevakkıftır. Yani muhayyerdir isterse alır isterse terk eder. Zira henüz fiat bilinmeden önce o alışı hakkında rızası gerçekleşmiş değirdir bunun içinde muhayyerdir. Bu mesele görmeden alınan bir mal hakkında alan kişinin görme muhayyerliği olduğu gibidir. Bu da Bahır isimli eserin murabaha bölümünde zikredilmiştir.

"Eğer bilinmeyecek olursa akit batıldır ilh..." Bu ifade daha sonrakilere uygun düşmesi bakımından batıldır değil fasittir denmesi gerekirdi.

Ben derim ki: İlh... bu ifade musannıfın sözünden anlaşılana cevap mahiyetindedir. Zira Musannıfın sözünden anlaşılan mütevakkıf olan sahih olmasıdır. Yani sahihtir fasit olma ile karşı karşıyadır Halbuki bu zayıf olan kavle binaendir.

"Satılan malı müşteriden başka birine tekrar satması ilh..." Dürerde mesele söyle tasvir edilmekte: Bir kimse malını önce Ahmede Sonrada Mehmede satsa. Mehmede satışı münakit olmaz. Hatta Ahmede yapılan satışı feshetsede ikinci satış yine nafiz değildir. Ancak müşterinin kabzından sonra olacak olursa onun icazetine bağlıdır. Eğer menkul malda kabzından önce olursa caiz olmaz. Gayri menkulde durum bunun hilafınadır. Zira Gayri menkulün kabzından önce satışı Ebu Hanife ile İmamı Ebu Yusufa göre sahih imama Muhammede göre Sahih değildir. Çünkü ona göre menkûl mal gibidir. Şurunbulâli´yede buna itiraz edilerek özetle şöyle denmiştir. ihtilaf satın alınan bir gayri menkulü kabızdan önce satma meselesîndedir. Halbuki buradaki mesele satan kişinin tekrar bir başkasına satması ile ilgilidir.

Ben derim ki: Sonradan verilen icazet önceden verilen vekâlet mesabesindedir. Buna görede Hakikatta satış müşteriden olmaktadır. Burun içinde Camiü´l-fusuleyn´de: Satın aldı henüz kabzetmedi satıcı tekrar onu başka birine sattı ilk müşteri icazet verdi. Caiz değildir. Çünkü Kabzetmediği malı satmış durumundadır. Burada kabzdan önce müşteri tarafından satılmış olarak itibar edilmektedir. Bundan alaşılan hususda. O malın hala bîrinci müşterinin mülkünde katması ona ait olmasıdır. Birinci satış geçerli olduğuna göre bu da tabii olmaktadır. Geniş bilgi "Satılan malda tasarruf" bölümünde gelecektir.

"Başkasının malını satma babından olduğu için ilh..." Bu meselede tafsilat olduğu açıktır. Zira kabzdan önce verilen icazetle sonra verilen icazet arasında fark vardır. Buna özellikle işaret edilmesi gerekir. Bunun dışındaki başkasına ait bir malı satma bunun hilafınadır. Onun içinde Dürer sahibinin yaptığı gibi bu meseleye özellikle temas edilmesidir.

METİN

Mürtedin satışı falanın sattığı fiatla satış; eğer satan biliyor müşteri bilmiyorsa ve insanların sattığı fiatla satma ve falanın aldığı fiatla satma eğer akit meclisinde bu miktarlar belirlenecek olursa akit sahih belirlenmeyecek olursa batıldır. Sahih olmasıda mevkuf olmasını gerektirir. Bir malı hakiki değeri ne ise ona satmada beyi mevkuftur. Eğer meclis esnasında kıymeti belirlenecek olursa akit sahih olur belirlenmeden ayrılacak olurlarsa batıl olur. İçinde meclis muhayyerliği bulunan satışta yukarda beyan edildiği gibi mevkuftur Ve yine gasıbın gaspettiği malı maliki adına satmasıda esas sahibinin icazetine mütevakkıftır. Ama kendi adına satacak olursa Bedai´den nakledildiği gibi sahih değildir. Beyyine ile yani ispatla gaspedildiği belirlenen malın maliki tarafından henüz gasıptan alınmadan satışıda mevkuftur. Gasıbın ikrarı ile yapılsada hüküm aynıdır. Tesellümünde zarar bulunan herhangi bir malın mecliste teslimine mütevakkıf olmak üzere satış mevkuftur. Hasta olan kişinin ölüm döşeğinde malını varislerinden birine satması diğerlerinin icazetine mütevakkıf olarak mevkuftur. Borçla meşgul terikenin verese tarafından satışı alacaklıların icazetine mütevakkıftır. İki vekilden iki vasiden veya İki vakıf nazırından berinin diğerinin mevcut olduğu bir mecliste malı satması değerinin icazetine mütevakkıftır. Ama onun olmadığı bir mecliste satacak olursa batıldir. Beyi menkufların meselelerdeki sayısı nehirde otuz küsura çıkarılmıştır.

İZAH

"Mürted´in satışı ilh..." Ebû Hanife´ye göre tekrar islama avdet etmesine mütevakkıftır. Sahibeyne göre ise mütevakkıf değildir. Tahtavi.

"Eğer mecliste bilinecek olursa sahihtir ilh..." Bu durumda muhayyerlik de söz konusudur. Bu ifade falanın sattığına bende sattım sözünden itibaren böyledir.

"Eğer böyle olmayacak olursa mecliste bilmeyecek olursa batıldır ilh..." Bu İfade mutlak olarak kabul edilememektedir. Zira akit fasittir. Kabz ile müşteri ona malik olur. Şurunbulâli. Yani buradaki batıldır ifadesi fasit olmayı gerektirir.

"İçinde meclis muhayyerliği bulunan akitte yukarda geçtiği gibi mevkuftur ilh..." Bu ifade biraz muğlaktır. Zira bey bahsinin ilk bölümünde geçtiği gibi alan veya satandan biri alışverişle ilgili ilk ifadeyi sahih olarak kutlandığı takdirde karşı tarafın meclis içerisinde kabul edip etmeme muhayyerliği vardır. Zira kabul muhayyerliği meclis ile mukayyettir. Mecliste karşı taraftan kabul gelir icaba mukarin olursa meclis muhayyerliği olmaksızın satış akdi kesinleşmiş olur. Ancak herhangî bir ayıptan veya görme muhayyerliği bundan istisna edilir. Şafiinin görüşü bunun hilâfınadır. Eğer musannıfınmaksadı burada mecliste kabul muhayyerliği ise buna göre vaninin dediği gibi mevkuf olan satış ancak icap ve kabulden sonra ortaya çıkar. Burada ise durum böyle değildir. Eğer maksadı muhayyerlik şartı ise Şurumbulali´de onun mevkuf olmadığı söylenmiştir. Muhayyerlik şartı meclisle takdir edilecek olursa sahihtir. Mecliste kaldığı müddetce muhayyerliği mevcuttur. Ama mecliste muhayyerlik şartı ileri sürülür onun için bir müddet belirlenmezse o meclis içerisinde ancak oraya inhisar etmek üzere muhayyerdir. Nitekim Fetih´te böyledir. Bunun açıklaması ise mevkuf olan akit nafiz dediğimiz akdin mukabilidir. Kendisinde muhayyerlik olan akit ise lazım dediğimiz akde mukabildir Kendisinde muhayyerlik bulunan akit mevkuftur ancak tazım olmayan kesin olmayan bir akittir. Ancak burada şöyle denebilir. O akdin lazım olması muhayyerliğin düşürülmesine mevkuftur. Ona mütevakkıftır o zaman bu akdin mevkuf bir akittir şeklinde vasıflandırılmasıda sahih olur. Fakat bu durumda meclis ile tahdit etmeye gerek yoktur. Buna göre şöyle demesi daha uygun olurdu: İçerisinde şart muhayyerliği bulunan akitte mevkuftur deseydi meclis ve meclis dışında olan mevkuf akitlere şamil olabilirdi. Ve bundan da o zaman kabul muhayyerliği de anlaşılmazdı. Şurum´bulalî´n´in Fetih´ten naklettiği ifade ise şarihin yukarda beyan ettiklerine ters düşmektedir. Şöyleki; mühayyerlik şartı üç gün veya daha az olması gerekir. Mutlak bu şartın ileri sürülmesi veya bu muhayyerlik şartının ebedi olarak ileri sürülmesi akdi ifsad eder. Ve yine yukarda beyan ettik üç gün ile muhayyerlîk şartı takyid edilmezse akit fasittir. Oda akit esnasında mutlak ifade kullanılırsa böyledir. Ama muhayyerlik şartı ileri sürülmeden satılır. daha sonra satanla karşılaştığında müşteriye sen muhayyersin dese bu muhayyerlik meclis ile mukayyettir. Nitekim Valvalciyye ve diğerlerinden Bahır´da nakledildiğine göre böyledir. Fethül Kadir´in yukardaki ifadeside Bahır isimli eserde bu tefsire hamledilmektedir.

"Malikin icazetine mütevakkıftır ilh..." Bu durumda bu mal el değiştirse birkaç el değiştirdikten sonra muhtelif akitlerden birine icazet verse (onu onaylasa) ancak o akit caiz olur. Nitekim ilerde açıklaması gelecektir ki Camiul-Fusuleyn´de şöyle denmektedir. Gaspettiği malı gasıp satsa daha sonra mal sahibine onun kıymetini ödese satışı caizdir. Ama gaspeden kişi malikinden satın alsa veya gasıba malik tarafından hibe edilse veya herhangî bir surette o mala varis olsa önceki satış akdi nafiz değildir demektedir.

"Maliki adına satacak olursa ilh..." Musannıf bu ifadede metin sahibi olan zata tâbi olarak bunu zikretmiştir. Halbuki musannıf bunu diğer bir eserinde mezhepten nakledilen diğer Furuu fıkıhiyye muhalif olduğunu söylemişti. Buna göre kendi adına satması veya maliki adına satması arasında bir fark olmamaktadır. Bedaiden nakledilen ifadenin tefsiri ile ilgili görüşleri yukarda beyan ettik. Maliki adına değil kendi adına İfadesini kendine sattığı taktirde beyi batıl olur şeklinde açıkladık.

"Bey´e teslim ve tesellümünde zarar olan malın satışı da mevkuftur ilh.. Belirli olsun olmasın Fetih´ten naklen Nehir´de beyan edildiğine göre tavanda bir kirişin satılması gibi Buradan anlaşıldığına göre mevkuf akitlerin sayısı söz konusudur. Ancak fasit olarak sadır olan bir akdin durumuda böyledir. Yani hem fasit ve hemde mevkuftur. Tahtavi.

"Ölüm döşeğinde olan hastanın varisine satması ilh..." Velevki malı değeri ile de satsa Ebû Hanife´ye görede durum aynıdır Ebu Yusufla İmam Muhammed´e göre caizdir ancak müşteri alıp almamakta muhayyerdir. Burada eğer bir kayırma az veya çok olsun bir gabin söz konusu ise ölen kişinin vasisinin varise satması durumunda hüküm yine aynı ihtilaf üzeredir. Buradaki ihtilaf yalnız hasta olan kişinin satışına inhisar etmemekte hasta olmayan varisin hasta olan murisine satışındada durum aynıdır. Ebu Hanife´ye göre kıymetiylede olsa caiz değildir Ebu Yusuf ile İmam Muhammed´e göre caizdir. Camiu´l-Fusuleyn.

"Diğerlerinin icazetine mütevakkıftır ilh..." Veya hasta olan kişinin hastalığından kalkmasına iyi olmasına bağlıdır. Eğer hastalığından sağlam olarak kalkar şifa bulursa akdi geçerlidir. Ama o hastalık ölümle sonuçlanacak olursa varislerde bu satışa icazet vermezlerse akit batıldır. Fetih.

"Alacaklıların icazetine mütevakkıftır ilh..." Bu ifade Bahır´da ZeyIainin nisbet edilmekte ve aynısı Camiu´l-Fusuleyn´de de mevcut bulunmaktadır.

"Vekillerden birinin satışı ilh..." Bu meseleyi yine Bahır´da Zeylai´nin vekalet bahsine nisbet etmekte daha sonra iki vasi ve iki nazırıda zikretmekte ve devamla bu durumdaki akdin diğerinin icazetine mütevakkıf olduğunu beyan etmektedir.

"Beyi menkufu Nehir´de otuz küsur meseleye ulaştırmakta ilh..." Yani bey´i menkuf olarak ortaya çıkan meselelerin sayısı otuz sekize ulaşmaktadır. Metin ve şarihi müellifler bu suretlerden burada yirmiüç kadarını zikretmiş bulunmaktadırlar. Nehirde bunlara ek olarak şu meseleler yer almakta. Henüz rüştüne ermemiş kişinin satışının mahkemenin onayına mütevakkıf olduğu zikredilmekte ve bu aktin mevkuf olduğu söylenmektedir. Musannıfın burada zikrettiği ise rüştüne ermemiş kişiye olan satışdır. Malı satan kişinin müşteri tarafından kabzedilmesinden sonra ikinci bir müşteriye satması birinci müşterinin icazetine mütevakkıf olduğu meseledir. Üç günden fazla mühayyerlik şartı koşulan mesele sahih olan kavle göre mevkuftur. Bir malın tümünü almakla vekil tayin edilen kişinin o malın yarısını satın alması halinde o akit mevkuftur. Mahkemeye gitmeden geri kalan bölümü satın alacak olursa müvekkili adına geçerlidir.

Karışma ve karıştırma yoluyla ortaklık meydana gelmesi hâlinde ortaklardan birinin hissesini diğerinin izni olmadan satması diğer ortağın onayına bağlı mevkuf bir akittir. Bu mesele şirket bahsinde geçmişti. Borçlu olan ve kendisine ticarette izin verilmiş mevla tarafından satılması alacaklıların icazetine mütevakkıf bir mevkuf akittir. Kölenin diğer kazançlarını satmasıda böyledir. Vekilin vekili tarafından yapılan satış akdi de birinci vekilin icazetine mütevakkıf olan akitlerdendir. Henüz büluğa ermemiş çocuğun muhayyerlik şartı ile satışı o müddet içerisinde baliğ olması halinde de akitmevkuftur. Malın çarşıdaki değeri veya istediği fiat veya dilediği fiat veya ana parasını veya satın aldığı miktara satışı o miktarın meclis içerisinde bilinmesine mütevakkıftır. Benzerleri yukarda geçmişti. Tahtavi.

Akit esnasında icazet verebilecek kişinin bulunması halinde fuzuli olan kişinin satışının hükmü malik tarafından icazetin kabulüdür. Tabiki bu icazed esnasında alıcının satıcının ve satılan malın mevcut olmasıda şarttır. Yani satılan malın bir suretle değişmemesi başka bir isim almaması gerekir. Zira icazet yani onay hükmen bir satış mesabesindedir. Değer olarak verilen malında eğer para dışında belirli bir mal ise onunda mevcut olması şarttır. Zira bu durumda değer olarak verilen bir bakıma semen bir bakıma satılan mal mebi mesabesindedir. Oda fuzulinin mülkü olur. Bunun üzerine fuzulinin satılan mal misli ise mislini kıymete tabi mal ise kıymetini ödemesi gerekîr. Zira satın atma olayı mevcut olduğundan başkasına ait bir mal satın aldığı mala fuzuli tarafından bedel olarak semen olarak verilmiştir. Bunun dışında para ile satması hâlinde malîk icazet verecek olursa o para fuzulinin elinde emanet hükmünde olup malîke aittir. Mülteka. O **** ve matrahın sahibinin de icazet esnasında mevcut olması gerekir. Yani mal sahibinin varisi tarafından verilecek icazet muteber değildir. Çünkü ölümü ile akit batıl olmuş olur. Fuzulinin satışının hükmü fuzulinin satmış olduğu malın gerçek maliki tarafından paranın alınması veya müşteriden o paranın istenmesi bu yapılan satışa onay icaze mesabesindedir. İmadiye. Fuzuliden malı satın alan kişinin elinde henüz sahîbinin icazeti mukarin olmadan mal helâk olsa fuzuliye misli ile rucu hakkı sabit olur mu olmaz mı? Sahih olan kavle göre olur. Parasını fuzuliye ödediği zaman onun fuzuli olduğunu bilmezse. Ama bilecek olursa rücu hakkı sabit değildir. Kınye. İbn-i Şıhne bu görüşe dayanarak fetva vermiş musannıfta bu görüşü benimsemiştir. Zeylai ve ibn-i Melek bunun emanet olduğunu mutlak manada zikretmiş yani bilsin veya bilmesin fuzulinin elinde emanet hükmündedir demiştir.

İZAH

"Malik tarafından icazetin kabulü ilh..." Bunun malik tarafından olması gerekir. Buna göre malik ölür varisi tarafından icazet verilecek olursa caiz değildir. Nitekim bunu biraz sonra sarih bir ifadeyle zikredecektir. Hatta buna gerekte yoktur. İcazetin sahih olabilmesi için icazet esnasında mal sahibinin mevcut olması şartını ileri sürmüştür.

"Malında hiçbir değişiklik olmadan mevcut olması ilh..." Bundan da anlaşılacağına göre helak olması halinde Mimbabı evla icazet kabul edilmemektedir. Çünkü mal mevcut değildir. Değişme esnasında icazet kabul etmediğine göre helâki halinde kabul etmemesi daha açık ve vazihtir. İcazet halinde malın mevcut olup olmadığı bilinmese Ebû Yusuf´un birinci görüşüne göre bey´i akit caizdir. Bu görüş İmam Muhammed´in de görüşüdür. Çünkü asıl olan bir şeyin varlığının devamıdır. Daha sonra Ebu Yusuf bu görüşünden rucu etmiş kesinlikle icazet esnasında o malın varlığı bilinmedikçe akit sahih değildir. demiştir. Çünkü buradaki şüphe icazetin şartında vaki olmuş şüphe ilede hüküm sabit olmaz. Fetih ve Nehir. Camiu´l-Fusuleyn´de beyan edildiğine göre satıcı ile alıcı malın helâk olma vakti konusunda ihtilafa düşseler bai icazetten sonra helak olduğunu söylese müşteride helak icazetten önce olduğunu söylese burada söz baiindir.

"Başka bir şeye dönüşmemesi yeni bir isim almaması ilh..." Caiz olmayacak durumun bir açıklamasıdır ki satılan malın değişiklik arzetmesi halinde icazet sahih değildir. Mesela müşteri fuzuliden satın aldığı malı boyasa daha sonra malik icazet verse bey´i caizdir. Ama onu kumaş ise keser ve elbise olarak diker ve daha sonrada icazet verilecek olursa caiz değildir. Çünkü yeni bir isim meydana gelmiş satılan mal başka bir mala dönüşmüştür. Menah ve Dürer. Bu ifade Fetavayı Ebilleys´ten naklen Tatarhaniye´de aynen mevcuttur. Ancak Bezzaziye ve Bahır´daki ifadeler buna muhaliftir. Zira bu kitaplarda boyandıktan sonra icazet vermesi halinde akdin sahih olmayacağı görüşü benimsenmiştir.

Yine Camiü´l-Fusuleyn´de bir kimse evi satsa daha sonra binanın duvarları çökse bunun akabinde de bai tarafındın icazet verilse arsanın sabit olması evin kalması demek olacağından icazetin sahih olduğu ve akdinde sahih olacağı belirtilmektedir. Çünkü fuzuli olan kişinin satmış olduğu mala icazet verildiği zaman mevcut olması şarttır.

"Zira hükmen beyi mesabesindedir ilh..." Bey´de bu üç ana unsurun mevcut olması şarttır. Yani alanın satanın ve satılan malın akdin sahih olması için şart olduğu belirtilmiştir.

"Buna karşı verilen malın para değil belirli bir mal olması hâlinde o malın da mevcut ve kaim olması şarttır ilh..." Yani alış veriş trampa yolu ile yapılmış ise her iki malın da kaim olması gerekir. Malın belirli bîr mal olması ile kayıtlanması zimmette borç olandan sakınmak içindir. Çünkü paranın dışında bazı arz dediğimiz malların zimmette deyil (borç) olarak sabit olmasıda mümkündür. Nitekim selem bahsinde geleceği gibi. İbn-i Kemal.

"Oda fuzulinin mülkü olur ilh..." Helak olduğu zamanda fuzuli´nin hesabına helâk olur. Tahtavi. Burada icazete mütevakkıftır denmiş zira bu durumda malikin icazeti akdin icazeti değil nakdin icazetidir. Yani kendisi adına yapılan bir satışın onayı değilde fuzulinin satın aldığı mala karşılık onun malının karşılık olarak verilmesine icazettir. İkinci bir ifadeyle mali´kin icazeti fuzulinin satın aldığı mala karşılık malikin malını semen olarak fiat olarak vermesine onaydır. Akdin kendi adına yapılmasının onayı değildir. Çünkü burada akit fuzuli adına gerçekleşmiştir. Nitekim inaye´de böyledir. Bahır´da değişik bîr şekilde izah edilmiştir. Burada ıvaz olarak verilen zimmette borç olan değilde belirli bir mal olması hasebiyle fuzuli bir bakıma satıcı bir bakıma da satın alan kişi durumuna düşmüştür. Satın alma olaylarında akit malikin icazetine mütevakıf değildir direk akdi yapan kişi adına geçerlidir Eğerki geçme imkanı var ise (ki mesela çocuk olacak olursa deli olacak olursa veya mahcur bir kişi olacak olursa) bunlar adına geçerliolmaz bu durumda fuzulinin mülkü olur. Malikin icazet vermesi ile bu mal kendisine intikal etmez. Dolayısıyla buradaki icazet akde icazed değil nakde yani onun malından satın alınan malın karşılığının ödenmesine icazet sayılır. Ondan sonra fuzuli malike eğer karşı tarafa fiat olarak verdiği mal misli olan bir mal ise yani çarşıda pazarda aynı vasıfta bulunan mal ise aynısını alır verir. Eğer kıymete tabi bir mal ise ki o malın hakiki değerini malike öder. Zira satın aldığı mal kendisine ait olunca başkasının malını ona bedel ve semen olarak vermiştir. Bu durumda başkasından ödünç mal afmış durumuna düşmektedir. Bu durumda da misli ise mislini kıymî ise kıymetini ödemesi gerekir. Borcunu başkasına ait bir malla ödemesi halinde durumda buna benzemektedir. Her ne kadar borç alma hususunda kıymi olan mallarda borç sahih değilsede başlangıç itibariyle sahih değildir. Zınnen misli olmayan malın borç alınmasıda caizdir. Şöyleki bir kimse başkasına ait bir köle karşılığı bir kadınla evlense yani başkasına ait bir köleyi mehir olarak belirlese akit sahihtir. Bu malın kıymetini ödemesi gerekir.

"Fuzulinin elinde emanettir ilh..." Helak olacak olursa vekilde olduğu gibi ödemez. Sonradan gelen icazet önceden verilen vekalet mesabesindedir. Buda tasarrufların caiz olması açısından böyledir. Her bakımdan değil. Zira fuzuliden satın alandan başka biri satın alsa ve malik icazet verse akit geçerli olmaz batıl olur. Vekilin durumu bunun hilafınadır. Meselenin tamamı Fetih´tedir. icazetin tahakkukundan önce ve sonraki durumlara şumulünün gerçekleşmesi için burada ifadeyi mutlak olarak Zikretmiş. İlerde bunun açıklaması gelecektir.

FERİ MESELE: Mücteba´nın vekalet bahsinin sonunda açıkladığı bu mesele şöyledir. Fuzuliden satın alan müşteri malik tarafından onaylanacak ümidine binaen parayı bai durumunda olan fuzuliye verse tekrar onu henüz icazet vuku bulmadan önce geri almak istese buna hakkı yoktur.

"Paranın malik tarafından alınmasıda icazet mesabesindedir ilh..."

Musannıf bu hükümde metin sahibinin görüşünü onaylamakta ancak metnin zahir ifadesinden dışarı taşmaktadır. Zira şarihin beyanına göre bunun hükümlerinden biride malik tarafından semenin alınması şeklindedir. Ama biz tercemeyi metindeki ifadeye uygun olarak yaptık. Netice olarak malikin müşteriden parayı alması veya müşteriden parayı talep etmesi fuzulinin satışını onaylaması mesabesindedir. Buradaki ifadenin genel olması sebebiyle bedelin tümünü değil bir kısmını alsada yine yapılan satışa rıza göstermesine delalet eder.

Nitekim fuzulinin bölümünde bahsettikleri gibi mehrin bir kısmının kabzedimesi akte icazet mesabesindedir. Bu ifade musannıftan naklen Remli´ye aittir.

"Müşterinin rucu hakkı sabit olurmu ilh...´ Uygun olan bu cümleyi Mülteka´dan nakledilen ifadenin hemen akabinde zikretmesî gerekirdi. Ki orada icazetin bulunmasıyla ilgilidir. Burada bulunmaması hâli anlatılmaktadır. Netice olarak eğer icazet verilmez onaylanmazsa para henüz müşterinin mülkünde sayılmaktadır. Fuzulî almış olsa bile fuzulinin elinde helak olduğu taktirde müşteriye öder mi ödemez mi? sorusu varittir. Vehbaniye şerhinde Kınyeden naklen şöyle denmekte ve bu nakil Kâdı Abdul Cebbara ve diğer Kâdı Bedia nisbet edilmektedir. Şöyleki: fuzuliden bir şey satın alsa ve parasını ona ödese ve onunda fuzulî olduğunu bilerek bunu yapsa daha sonra icazet verilmese verilen parada fuzulinin elinde telef olsa fuzulinin bu parayı müşteriye ödemesi gerekir. Bu ifade kâdıhan´a da nisbet edilmiştir. Ve ondan naklen müşteri verdiğinin aynını fuzuliden geri alır demektedir. Muhit sahibi Burhan´a nisbetle bir kavilde ise şöyle ifade edilmiş müşterinin rücu hakkı yoktur Bu da Zahirîddln Merginani´ye nisbet edilerek şöyle bir tafsile gidilmiştir. Parayı ödediği zaman onun fuzuli olduğunu biliyorsa Mülteka´da belitildiği gibi emanet olarak helak olmuştur. Rucu hakkı ancak teaddi halinde gerçekleşir. Bedi isimli eserde de bu ifadenin sahih (fetvaya elverişli) kavil olduğu söylenmiştir. İntaha. Buna gerekçe olarakta yanı fuzulinin emin bir kişi mesabesinde kabul edilmesi müşterinin onun fuzuli olduğunu bile bile parayı teslim etmesi halinde onu vekil kılması mesabesinde olmasından ötürüdür. Vekilin elinde helak olan mal emaneten helak olur. İntaha.

"İbni Şıhne bu görüşü benimsemiş musannıfta o istikamette meseleleri zikretmiştir ilh..." Ben derim ki: Camiul Fusuleyn ve Bezzaziye isimli eserde bunun kesin olduğu belirtilmiş. Mülteka şerhinde imadiye´den naklen Kuhistanîye nisbet edilmiştir.

"Zeylayi ve İbni Melek ise ilh..." şöyle demişlerdir. Malik icazet verirse alınan para fuzulinin elinde emanet hükmünde olur. Zira vekil mesabesindedir. Helakinden dolayı ödemez. Gerek icazetten önce ve gerekse sonra helak olsun durum gene aynıdır. Çünkü sonradan verileni icazet önceden verilen vekalet mesabesindedir. Buda şarhin mutlak ifadesinden anlaşılmakta yani icazetten önce veya sonra helak olsun durum aynı denmek istendiği belirtilmektedir. Şüphesiz bu ifadeden yani Zeylai ve İbn-î Melek´in ifadesinden şunlarda anlaşılmakta. Fuzulinin bu satışına icazet mukarın olduğu zaman isterse malın helâk olması icazetten önce veya icazetten sonra olsun verilen karşılık para olduğu müddetçe bunun mülkiyeti mücize yani icazet veren malike aittir. Emanet hükmündedir. Çünkü fuzuli sonradan verilen icazetle önceden kendisine verilen vekalet mesabesindedir. Dolayısıyla helâk olmadan önce mal elinde emanet hükmündedir. Helak olduğu zamanda maliki olduğu kişinin hesabına helak olur her ne kadar icazet helakten sonra vuku bulmuş olsada. Kınye´nin sözünden anlaşılan ise burada asla icazet bulunmamaktadır. Ne helakten önce ne de helâkten sonra icazetin vuku bulmadığı bir anda helâk olması halinde fükaha ödermi ödemezmi meselesinde ihtitaf etmişlerdir. Zeylai´nin zikrettiği meselede hiçbir ihtilaf yoktur dolayısıyla yapılan nakiller arasında da bir tezat bulunmamaktadır. Bu meseleden de benim anladığım bundan ibarettir. Burada bir meselenin hükmünün açıklanması kalmış olmakta oda fuzuliye verilen bedel para değilde başka cinsten araz olan bir tayin ile taayyün eden bir mal olacak olursa ve icazetten önce fuzulinin elinde helak olsa Camiul Fusuleyn´de akdin batıl olduğu daha sonradan verilecekicazetin bu akdi değiştirmeyeceğî yer almakta. Fuzulininde müşteriye verdiği malın aynısını kıymete tabi ise kıymetini ödemesi gerektiğine yer verilmiştir. Zira akdi fasitten dolayı bir kabz tahakkuk etmiş bulunmaktadır.

Tamamlayıcı not: Müellif bedelin helakinden bahsetti ama satılan malın helakinden söz etmedi. Bu hususta Camiul Fusuleynde şu ifadeler yer almıştır. Özeti icazetten önce satılan mal helak olacak olursa eğer buda müşterinin henüz malı kabzetmesinden önce ise akit batıldır. Eğer kabzından sonra olacak olursa icazet verilse bile caiz değildir. Mal sahibi dilediği gibi isterse fuzuliye isterse müşteriye kabzdan sonra bu malı ödetebilir. Hangisine ödetecek olursa bedelini alması sonunda ödeyen kişi o mala malik olmuş sayılır diğeri ondan beridir. Yani ona tekrar ödetme hakkı yoktur. Ancak burada şöyle bir izaha ihtiyaç vardır. Eğer ödeyen fuzuliden satın alan kişi ise bey´i batıldır çünkü ödeten kişi tarafından kıymetin alınması sanki bizatihi malın kendisinin alınması demektir. Bu durumda müşteri kendisine satan fuzuliye anlaştıkları semen kadarıyla rucu eder ödediği miktar kadarıyla değil. Ama satıcı olan fuzuliye ödetmiş ise duruma bakılır. Satıcı olan fuzulinin kabzı ödemeyi gerektiren bir kabz ise ki mesela malikin izni olmadan kabzetmesi halinde bey´i nafizdir zira ödeme sorumluluğunu üslenmiştir. Eğer kabzı emanet hükmünde ödeme sorumluluğunu gerektirmeyen bir kabz ise satıştan sonra müşteriye teslim etmesi ile ödeme sorumluluğunu üslenmiş olur. Ödemesiyle o mala sahip olmaz ve beyide nafiz değildir. Çünkü mülk edinme sebebi yani ödeme akitten sonra gerçekleşmiştir. İmam Muhammed zahiru rivayede baie ödetmekle satış akdinin caiz olduğunu söylemiştir. Bu ifade de evvela teslim etmiş daha sonra ödeme sorumluluğunu üstlenmiş durumuna hamledilerek bu şekilde te´vil edilmiş. Sanki gaspedîlen malın durumu burada da aynen gerçekleşmiş olur. Fuzulinin satışını öğrenen mal sahibi çok kötü bir iş yaptın veya iyi yaptın isabet kaydettin hoş bir iş yapmadın gibi ifadeleri muhtar ve sahibi olan kavle göre icazet mesabesindedir. Bu ifadeler bazı metinlerde yer almamakta Camiul Fusuleyn´de ise yaptığın ne kötü bir iştir şeklindeki ifadesinin nikah bey´i telak ve diğer konularda icazet olduğu söylenmekte Zahirurrivayede ise bu onaylama icazet mesabesinde olmadığı kaydedilmekte fetvanında buna göre verildiği beyan edilmektedir. Bundan anlaşıldığına göre kötü bir iş yaptın ifadesinde bunun gibidir. Muhtar ve sahih olan kavle göre ise icazet ancak ne iyi bir iş yaptın isabet kaydettin gibi ifadelerle olmaktadır. Bu kavlin karşılığıda Haniye´deki şu ifadedir. Bu kavlin maksadıyla söylenmiş bir söz olması nedenliyle icazet sayılmamaktadır demektedir. Zahire´de ise bu konuda iki rivayetin olduğuna yer verilmektedir. Camiul Fusuleyn´de güzel yaptın müvaffak oldun satış yükünden beni kurtardın veya çok iyi yaptın Allah seni mükafatlandırsın gibi ifadelerde icazet değildir denmekte. Zira bu ifadelerin alay maksadıyla söylendiği beyan edilmekte. Ancak İmam Muhammed´den bir kavle göre güzel yaptın isabet kaydettin ifadelerinin istihsan yoluyla icazet mesabesinde olduğu ayrıca kaydedilmektedir.

Ben derim ki: Bu konuda bir tafsile ihtiyaç vardır. Eğer onu alay maksadıyla değil ciddi bir ifadeyle söylemişse icazet olması gerekir. Ama alay maksadıyla söylemiş ise ki buda karinelerle bilinir o zaman red mesabesinde onay sayılmamakta ama karine bulunmayacak olursa yine icazet kabul edilmesi gerekmektedir. Çünkü ifadelerde asıl olan ciddiyettîr. Alay ise tali bir ifadedir. İntaha. Remlî´nin haşiyede musannıftan naklettiğine göre uygun olanda bu tafsilin yapılmasıdır. Nitekim Bezzaziye´de de bu tafsile yer verilmiştir

METİN

Fuzuli tarafından satılan mal müşteri etinde mevcut iken malik tarafından bedelin müşteriye hibe edilmesi veya ona sadaka olarak verilmesi fuzulinin yaptığı akte icazet demektir. İmadiye. Baiin bu akde icazet vermiyorum şeklindeki ifadesi icazet vermemesi demektir. Bundan sonra icazet verse dahi caiz olmaz. Çünkü feshedilen akit icaze ve onay kabul etmez. Bu mesele müstecirin verdiği icazet meselesinin hilafınadır. Yani malını kiraya veren bir kişi müste´cirin elinde olan bu malı satsa müste´cirde bu satışa icazet vermiyorum dese daha sonra icazet verse caizdir. Yukardaki ifadeden de anlaşıldığına göre icazet ve onay hem fiil ve hemde söz ile gerçekleşebilir. Malikin icazete ve feshe yetkisi vardır. Müşterinin ise bu fuzulinin akdinde ancak feshe yetkisi vardır. Nikâh bundan müstesnadır. Zira fuzuli nikah akdinde sözü taşıyan kişiden ibarettir. Bezzaziye. Mecma´da fuzulî akdinda satılan mal iki kişiye ait olur müşteri bu iki Malikten birinin icazet vermesi halinde ancak onun hissesine tekabül eden hususta muhayyerdir. İmam Muhammed o hissede akdin lazım olduğunu söylemiştir. Bir kimse malının fuzuli tarafından satıldığını işitse semen ve fiatın miktarını bitmese ve icazet verse fiatı öğrendikten sonra icazeti kaldırmak istese itibar icazetinedir. Zira icazet vermesiyle fuzuli vekil mescîbesinde olmuştur. Hatta öyleki bu vekil mesabesinde olan fuzulinin fiattan bir miktarı düşürmeside sahihtir. Gerek malik fiatı bilsin gerek bilmesin. Bezzaziye.

İZAH

"Mebi mevcutsa malik tarafından semenin müşteriye hibe edilmesi sadaka olarak verilmesi icazettir ilh..." Bu ifadeyi İmadiye´deki ifadenin ve ibarenin devamı olmasından dolayı zikretmiştir ve ayrıca icazette isterse fiili isterse kavli olsun mebiin kaim olması şartı yukarda beyan edilmişti.

"Kiracının icazet vermeyip daha sonra icazet vermesi halinde icazeti sahihtir ilh..." İcazet vermemesiyle icare akdi münfesih olmaz. Zira müstecir fesih hakkına yetkili değildir.

"İcazet ve onay sözle olabileceği gibi fill ilede olabilir ilh..." Fiili olmasına misal müşteriden parayı teslim alması kavil (söz) ile icazetine misal ise müşteriden parayı talep etmesi hususlarıdır. Camiul-Fusuleyn´de malikin satılan malın parasını hata yoluylada olsa müşteriden istediği takdirdeicazet sayılır. Ama fuzuli malını maliki önünde satır malikte susarsa susması fuzulinin satışı için icazet mesabesinde değildir. intaha. Bu mesele faslın sonunda açıkça geniş bir şekilde beyan edilecektir.

"Malikin hem icazet ve hemde fesih yetkisi vardır ilh..." Bu ifade musannıfın icazeti kabüllenmek bunun hükmüdür meselesinden alınmıştır. Zira orada o ifadeden maksat malîkin icazete yetkili olmasıdır. Bundan da anlaşılıyorki yine malîkîn fesih yetkiside vardır. Ama müşteri ve fuzuli içîn icazet yetkisi yoktur. Ancak bunların yukarda bertildiği gibi fesîh yetkileri vardır.

"Müşteri için fesih yetkisi vardır ilh..." Buda malikin icazetinden öncedir. Bunu zikretmesinin sebebi akdin lüzumundan sonra yani lazım olmasından sonra yapılacak fesih geçersizdir. Bahır.

Malikin bey´e icazet vermemesi ve beyi hakkında izin ve emrinin olmaması musannıfın ilerde söyleyeceğî "emri olmaksızın başkasının malını satan" ifadesine zıt değildir. Fetih ve Camiu´l-Fusuleyn´in istihkak babında satılan mal başkası tarafından hak iddia edilerek isbatlanmadan müşteri mahkemenîn kararı olmadan veya satıcının rızası bulunmadan bir önceki akdi nakzetmeye (bozmaya) kalksa buna yetkili değildir. Zira bu satılan malın hayvan olması neticesinde bundan doğmuş olan nitac dediğimîz yavrular üzerine davanın îkame edilip beyyine iIe ispatı baie mülkün elinden alınıp başkasına devredildiği hususundaki beyyine ise malı hak eden kişi tarafından belirlenmesî ihtimalî sabittir. Ancak mahkeme kararını verirse isbat durumunda acîz meydana geleceğinden akit münfesîh olmuş olur. Yani mahkemenin kararı olmadan müşterinin kendi kendine bir önceki akdi nakzetmeye yetkisi yoktur. Çünkü burada yukarda beyan edilen ihtimaller mevcuttur. Yine yukarda beyan edildiği gibi istihkak fuzulinin satışının suretlerînden biridir. Dolayısıyla bu ifadeninde şu kayıtla takyid edilmesi gerekir. Müşterin´in fesih yetkisi ya mahkemenin kararına veya satıcının rızasına bağlıdır denmesi daha uygun olur.

"Fuzuli olarak malı satan kişinin de fesih yetkisi icazetten öncedir ilh..." Malikin icazet vermesinden önce fuzuli için tanınan fesih yetkisi satış akdinden dolayı üzerine tereddüp edecek bazı sorumluluklardan kurtulması içindir ama icazetten sonra vekil durumundadır dolayısıyla bütün akitle ilgili haklar ona racidir. Malın tesliminden o sorumludur. Maldaki bir ayıptan dolayı mahkemede hasım olarak karşıya çıkarılacak yine odur. Bu durumlarda fuzuli için bir takım zararlar mevcuttur. Bu hakları üslenmeden önce yani icazeten önce bunları üzerinden atma hakkı mevcuttur. Dolayısıyla icazetten önce fuzuliye de fesîh yetkisi verilmiştir.

"Nikahta böyle değildir ilh..." Nikâh akdini fuzuli olarak icra eden kişinin ne sözle nede fiil ile nikah akdini feshe yetkisi yoktur. zira fuzuli burada sözü götüren elçi bir kişiden ibarettir. İcazetin verilmesiyle bütün bu ifadeler ve ibareler direk malike intikal etmiş hukukta ona raci olur yani evlenen kişiye aittir. Mehrin istenmesi ve benzeri hukuk ona racidir fuzuliye değil. Dolayısıyla nikâh akdinde fuzuli için bir zarar tereddüp etmemektedir. Dolayısıyla fesih yetkiside kendisine tanınmamıştır. Nihayede nikah konusunda fiilen feshe yetkili olduğu beyan edilmiş ve şöyle denmiştir bir kadınla evlendirmek üzere birisi başka biri adına fuzuli olarak akit icra etse daha sonra asıl evlenecek kişinin icazetine mukarın olmadan kadının kız kardeşine yine o kimse adına ikinci bir akıt icra etse bu davranışı (fuzulinin bu fiili durumu) birinci evlendirmeyi fesih mesabesindedir. Haniye´de bunun hilafı zikredilmiştir. Özetle bu ifade Bahır´dan alınmıştır.

"Onun hissesinde müşteri muhayyerdir ilh..." icazet verenin hissesinde müşteri mühayyerdir. Çünkü müşteri o malın tümünü almak üzere o akde girişmiş tümünü alma imkanı o an için olmadığına göre mühayyer sayılmaktadır. Zira malın yarısının başkasına alt olması bir bakıma ayıplı kabul edilmesi demektir. İmam Muhammed ise o yarı hissedeki akdi lazım kabul etmiş zira peşinen müşteri iki malikin icazette birleşmemeleri ihtimalinî bilerek baştan bölünebilirliğin kabullenmiş durumdadır. Durum böyle olunca akit o hissede kesinleşmiş olur. şerhil Mecma.

"İtibar icazetedir redde değildir ilh..." Başta bu akdi reddetse daha sonra icazet verse itibar başlananadır. İlk ne ile başlamış ise ona itibar edilir. Remli.

"Vekil mesabesindedir fiattan bir miktar düşürmeside sahihtir. Bu da mutlaktır ilh..." Yani malik isterse daha önceden fiatın miktarını bilsin isterse bilmesin. Hidaye´de: Eğer semenden bir mîktarın düşürülmesini icazetten sonra öğrenmiş ise muhayyerdir. İsterse fesh eder isterse akdi yürürlüğe koyar denmekte. Bezzaziye´den naklen Bahır´da böyledir.

BAZI FERİ MESELELER: Camiu´l-Fusuleyn´de malını yüz dinara satmasını emretmiş vekilde bin dirheme satmış ise malik bu durumu bilmeden önce icazet verdim dese bin dirhem karşılığı bu akit caiz olmuş olur. Keza nikahta böyledir. Ama sona emir verdiğim şekilde icazet verdim dese olmaz. Malik icazete dair delil getirse müşteriden parayı alamaz ancak fuzulinin parayı kabzetmek üzere kendisini vekil tayın ettiğinide iddia ederse o zaman alabilir. Köle müşterinin elinde ölse malik daha önce satana vekalet verdiğini veya akdi onayladığını iddia etse ve ben ona emir vermişdim (izin vermişdim) derse tasdik edilir. Ama satışı bana ulaştığı zaman bende onayladım derse beyyîne ve ispat olmaksızın bu ifadesinde tasdik edilmez. Keza akıl baliğ otmuş büyük kızı babası evlendirse daha sonra bu kızın kocası ölse mirasına talip olsa ve babasını yetkili kıldığını veya bu evlendirme hadisesinden sonra evlendirmeye icazet verdiğini söylese durum aynıdır.

METİN

Köleyi gasıbından satın alıp azad etse veya satsa maliki de gasıbın satışına îcazet verse veya Hidaye´deki sahih olan kavle göre gasıp o malımalîkine ödese veya müşteri (sahih olan kavle göre) ödese müşterinîn azad etmesi sahih satışı ise sahih değildir. Çünkü köleyi azad etmede akdin nefazı esnasındaki mülk yeterlidir. Burada müşterinin azad etmesiyle kayıtlamıştır. Gasıbın bedelini (kıymetini) ödeyerek azad etmesi halinde geçerli değildir. Çünkü burada mülk ödeme anında sabit olmuştur. Zeylai. Yani gasıbın o köledeki mülkiyeti bedelini ödemesi ile sabit olmuş ondan önceki azad etmesi mülkünün dışında olduğu için geçerli sayılmamıştır. Zira mülkiyetin sabit oluşu kölenîn bedelini ödemekledir Zeylai. Gasıbın satmış olduğu köle müşteri yanında îken eli koparılsa daha sonra gasıbın satışına icazet verilse el karşılığı alınacak diyet müşterinin olur. Mebide meydana gelecek her şey kazanç çocuk ve tecavüzden dolayı alınacak nakdi paralar İcazetten önce bile olsa hepsi müşteriye aittir. Çünkü müşterinin ondaki mülkiyeti ta satın alma zamanından İtibarendir. Gasıbın durumu yukarda beyan edildiğine gibi bunun hilafınadır. Ancak müşterinin ele diyet olarak aldığı yarı fiatını geçiyor ise fazla olan miktarı tasadduk etmesi vaciptir. Çünkü bu fazlalık onun sorumluluğuna (damanına) girmemiştir. Fetih.

İZAH

"Gasıptan satın aldığı köleyi azad etse ilh..." Fuzuliden satın aldığı köleyi deseydi daha yoğun olurdu çünkü satılan malı teslim etmedikçe her nekadar hüküm aynı isede fuzuli gasıp sayılmamakta. Zannedersem musannıf daha sonra ifade ettiği veya onu satarsa ifadesine uygun olması için gasıp kelimesini kullanmıştır. Çünkü kölenin kabzından önce satışı fasittir. Bahır. Meselenin sureti aşağıdaki gîbidir. Zeyd başkasına ait bir köleyi izni olmaksızın Ömere satsa Ömer´de bu köleyi azad etse veya Bekir´e satsa bundan sonrada esas malik Zeyd´in satışını onaylasa veya ona ödetse veya Ömere ödetse ömer´in azad etmesi halinde bu îtak sahihtir nafizdir. Ama satacak olursa satışı nafiz değildir.

"Malik gasıbın satışını onaylarsa ilh..." Gasıbın Zeyde´e olan satışını onaylamakla kayıtlamıştır. Zira Gasıptan satın alan Ömer´in Bekir´e satışını onaylayacak olursa caizdir. Camiu´l-Fusuleyn´de Mebsut´a nisbet ederek gasıptan satın alan onu başkasına satsa oda bir başkasına satsa ve böylece köle el değiştirse maliki bu akitlerden birine icazet verse ancak o akit caizdir. Çünkü herbir aktin ayrı ayrı icazete ihtiyacı vardır. Onlardan birine icazet verdiği takdirde ancak o akit sahih olur. İntaha. Bundanda anlaşılıyor ki gasıptan satın alan kişinin satışı mevkuftur. Yalnız Miraç ve Nihaye´den Nehir ile Bahır´ın naklettikleri batıldır ifadesi Camiu´l-Fusuleyn ve diğer muteber kitaplardaki ifadeye aykırı ve mûhaliftir. Nitekim bu meseleyi özellikle Bahır haşîyesinde Remli zikretmiştir.

"Veya gasıp malike köleyi ödese Hidaye´deki sahih olan kavle göre ilh..." İnaye´de de buna tabi olarak hüküm aynı şekilde ifade edilmiş ancak bu ifadeler Zeylai´deki ifadelere muhaliftir. Gasıp tarafından kölenin ödenmesi ile akit nafiz olmaz. Ancak müşteri tarafından ödenmesiyle nafiz olur denmektedir. Bahır.

"Birinci tasarruf nafizdir ilh..." Bu Ebu Yusufla Ebu Hanife´ye göredir. Yani gasıptan satın alan kişinin azadı sahihtir İmam Muhammede göre ise sahih değildir. Çünkü azad ettiği an henüz ona malik olmuş değildi. İkinci yanı satışı ise sahih değildir.

"Oda satışıdır ilh..." Yani gasıptan satın alan kişinin satışı nafiz ve geçerli değildir. Malikin icazet vermesiyle ancak gasıbın satışı nafiz olur ve ayrıca onun ödemesiyle de satış geçerli olur. Camiu´l-Fusuleyn´de caiz olur. Buda ancak mülk sebebi ödeme satıştan önce olursa sahihtir" demektedir. Hatta gasıp köleyi satsa daha sonra malikine ödese bey´i yine sahihtir. Ama gasıp malikinden onu satın alsa veya gasıba hibe edilse veya ona varis olsa (önceki satışı) nafiz olmaz. Zira gaspın mülk sebebi olabilmesi için ödenmesi gerekir. Yani gasıp anından değil ödeme anından itibaren mülkiyet sabit olmuş olur. Bey´i hibe veya irs sebebi değildir. Çünkü mülk sebebi satış hibe ve irs birinci satıştan sonra meydana gelmiştir. Satışı caizdir. Eğer satış gönündeki değerini değil gasıp günündeki değerini ödenmiş işe. İntaha. Bazı rivayetlerde kıymetler arası bir tafsil zikredilmemiştir.

"Çünkü azad etme için nefaz vaktindeki mülkiyet yeterlidir ilh..."

Bu ifade azad etmenin geçerli olduğunun gerekçesidir. Ama satışın geçerli olmaması icazet sebebiyle ikinci beye yani müşterinîn satışının batıl olmasından ötürüdür. Zira müşterinin mülkîyet icazetle kesinleşmiş olmaktadır. Mevkuf olan bir mülk üzerine kesin bir mülküyet varit olacak olursa o mevküf mülkiyeti iptal eder. Kölenin mevlası (sahîbi) gasıba hibe etse veya ona sadaka olarak verse veya ölüp varîsi olarak varis olsa bütün bunlar daha önceki mevkuf mülkiyeti iptal eder. Bu hükme şöyle bir itirazda bulunulmuş. gasibin malikle kıymetini ödemesi ile bey´i nafız olmuş oluyor. Halbuki burada müşterinin mevkuf mülkiyeti üzerine gasıbın kesin mülkiyeti varit olmuştur. Buna cevap olarakta gasıbın buradaki mülkiyeti kıymetini ödemesinden dolayı zaruri olarak sabit olmuştur. Müşteriye mülkiyetin geçişini iptal edebilme niteliğinde değildir. Dolayısıyla bu kesin mülkiyetin hükmü müşteriye geçişteki mülkiyette görülmemektedir. Bahır. Molla Miskin´in haşiyesinde bunun varit olmadığı şeklinde cevap verilmiş. Çünkü esas kaîde mutlak değildir. Zira Bezzaziye´de Kaîdi´den naklen şu ifadeye yer verilmiş; şöyleki esas olan kaide başkasına ait bir mülkte akit icra eden buna mubaşeret eden kişi daha sonra ona malik olsa maniin zevalinden dolayı akit geçerli sayılır. Gasıbın gaspettiği malı satması ve daha sonra ona malik olması buna bir örnektir. Keza babasının mülkünü satan daha sonra babasının ölümüyle ona varis olan kişinin durumuda böyledir. Yani akit nafizdir. Sonradan varid olan kesin akit mevkuf olan akdi iptal eder. Eğer bu mevkuf akde mübaşeret edenin dışındakine ait olursa. Fuzulîn´in sattığı malı esas malik başkasına satsa hatta bu sattığı kişi fuzuliden satın alan kişide olsa mevkuf akde mübaşeret edenin dışında oldukları için kesin mülkiyet mevkuf mülkiyeti iptal eder ama fuzulinin kendisine satacak olursa etmez.

Ben derim ki: Buna göre gasıptan satın atan müşterinin satması gasıbın satışına icazet verilmesi halinde gasıbın akdi nafiz müşterininki ise batıldır. Çünkü kesin mülkiyet ki oda gasıbın mülkiyetidir mubaşeret eden o olduğu için onun mevkuf mülküne varid olmuştur. Dolayısıyla iptal etmez. Ama gasıptan satın olan müşterinin satışına gelince akde mübaşeret edenin dışındaki bu mevkuf mülkiyete varit olduğu için onun akdini iptal eder. Çünkü mevkuf olan ikinci satışa mübaşeret eden müşteridir. Birinci akda değil. Hatta malik direk olarak müşterinin satışını yani mevkuf olan satışını onaylasa kesin mülkiyet mübaşeret edenin mevkuf mülkiyeti üzerine varit olduğu için iptal etmez.

"Mülkiyetin ödeme sebebiyle sabit olduğu için ilh..." Gasıbın o mala sahip olması kıymetini malikine ödemesi iledir. Gasıp sebebi ile değildir. Çünkü gasıp gayrı meşru olduğu için hiçbir surette mülkiyet ifade edici olarak kabul edilmemiştir.

"Müşteri yanında kölenin eli kesilmiş olsa ilh..." Yanı gasıbın satmış olduğu köle satın alanın yanında iken başka biri tarafından eli kesilmiş olsa bundan neşet edecek diyet icazetten sonra müşteriye aittir. Elinin kesilmesi ifadesiyle öldürülmesi veya ölmesinden sakınılmıştır. Ölümü halinde icazet geçerli değildir. Zira icazet anında Makudu Aleyh olan kölenîn mevcut olması icazet için şarttır.

"Müşteri yanında olması ilh..." Müşteri yanında olmasıyla kayıtlaması gasıbın yanında iken eti kesilecek olursa durum böyle değildir.

"Zira mülkiyet satın alma anından itibaren sabit olmuştur ilh..." Bundanda anlaşılıyor ki el kesme olayı müşterinin mülkü üzerinde gerçekleşmiştir. Tahtavî.

"Gasıbın durumu bunun hilafınadır ilh..." Yani gasıbın yanında iken kölenin eli kesilse gasıp daha sonrada sahibine kölenin kıymetini ödese el kesmeden dolayı alınan diyet gasıbın olmaz. Zira gasıp için mülkiyetin sabit oluşu ödeme ile başlar gasp ile değil. Çünkü gasp mülkiyet ifade edici bir husus değildir. dolayısıyla gasıpta onun etine karşılık alınan erş dediğimiz diyete malik olamaz her ne kadar köleye malik ise de. Zira o erş alındığı zaman kendi mülkünde olmadığından ötürü ona müstahak değildir.

"Müşterinin eI için almış olduğu diyet yarı fiatını geçerse tasadduk eder ilh..." Yani el kesmede verilen diyet etin kıymeti anlaşılan fiatın yarısını geçecek olursa demektir. Nehir. Bu durumda fazlayı tasaddük etmesi vaciptir sahîh olan kavilde budur.

"Yarı fiatından fazlası müşterinin damanına dahil olmadığı için ilh..." Çünkü el kesme esnasında hakiki mülkiyet mevcut değildir. Hür olan insanda Bir elin diyeti tam diyetin yarısıdır. Kölede ise hakîki değerinin yarısıdır. Müşterinin mülkiyetine giren onun sorumluluğunda olan miktar ödediği semen karşılığı olan miktardır. Onun yarısını aşan miktarda mülk olmama şüphesi mevcuttur. Dolayısıyla tasadduk etmesi gerekir. Meselenin tamamı Bahır´dadır.
__________________
"Güven" Çok İnce Bir Çizgidir.

Onu Kalınlaştırarak Kırılmasını Engelleyen Tek Şey
"İki Taraflı" Olmasıdır.


Dikkat !!! Kopyala Yapıştır Özelliğini Sadece Üyelerimiz Kullanabilir. Üyelik Ücretsizdir.. Ayrıca Üyelerimiz Forumdan Tamamen Reklamsız ve çok daha hızlı şekilde yararlanabilir.
KARAHAN isimli Üye şimdilik offline konumundadır   Alıntı ile Cevapla
Alt 10-Nisan-2010, 09:02   #652 (permalink)
Kullanıcı Profili
Kurmay Başkan
 
KARAHAN - ait Kullanıcı Resmi (Avatar)
Kullanıcı Bilgileri
Üyelik tarihi: Nisan-2009
Bulunduğu yer: Uçurumun Kenarindan
Üye No : 177
Mesajlar: 3.146
Konuları: 1388
İstatistikleri Seviye: 43 [â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�]
Aktiflik: 213 / 1069
Güç: 1048 / 17235
Deneyim: 79%
İtibar Puanları
İtibar Puanı : 119637
İtibar Derecesi : KARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond repute
Teşekkürleri
Teşekkür Etmiş : 775
Teşekkür Almış : 1.041
Tuttuğu Takım

Standart Cevap: Büyük Hanefi Fikhi

METİN

Başkasının kölesini izni olmadan satsa -ki izni olmadan kaydına gerek yoktur- daha sonra satın alan kişi kendisine satan fuzulinin veya mal sahibi olan kişinin izinsiz sattığına dair ikrarlarını mahkemede ispat etse bunun içinde satın aldığı malı geri vermek istese sözü ile icraatı arasında bir tenakuz meydana geldiği için onun mahkemeye sunduğu delil ve beyyineler reddedilir. Yine hüküm aynıdır satan fuzuli kendisine izin verilmeden sattığını beyyine ile ispata çalışsa veya müşterinin izinsiz olarak sattın dediği ikrarını ispatlasa yine müşteri malı iade edemez. Çünkü burada asıl kaide bir kimse tarafından tamam olan herhangi bir mesele yine aynı kişi tarafından nakzedilecek olursa kabul edilmez. Burda da (yani iki meselede de) durum aynıdır. Ama satan fuzuli mahkeme dışında da olsa izinsiz sattığına dair îkrarda bulunsa müşteride onun bu ikrarına muvafakat etse aralarındaki akit bozulur müşteri mali bai olan fuzuliye iade edebilir. Çünkü baiin ikrarıyla meydana gelen tenakuz ikrarın sıhhatine mani değildir. Çünkü burada töhmete mahal yoktur. îkisi ikrarda aynı noktada birleşirlerse onlar hakkında akit batıldır. Eğer onların bu ikrarını yalanlayacak olursa malik hakkında batıl değildir. Şöyleki malik izin verdiğini iddia ederek onun ikisinin ikrarlarını yalanlayacak olursa onun hakkında akit geçerlidir. Satan fuzuliden sattığı malın parasını istiyebilir. Çünkü onun vekili mesabesîndedir. Müşteriden isteyemez. Bu mesele Ebû Yusuf´un hilafınadır. Başkasının evini izni olmadan (yetki vermeden) satsa ve müşteriye de teslim etse. Nehir. Ama teslim etmezde müşteri kendi binasına onu katacak olursa bu kayıt gereklidir. Dürer. Daha sonrada satan fuzuli gasp ettiğini itiraf etse müşteride bunu inkar etse satan fuzuli evin kıymetinî ödeme sorumluluğunu yüklenir. Zira satıcının ikrarı müşteri aleyhine geçerli değildir. Ama evin maliki veya arsanın maliki olan bunun gasp olduğunu beyyine ile ispat ederse kıymetini alabilir. Çünkü davasını beyine ile aydınlatmıştır. Tabiki bu müşteri tarafından ev veya arsada tasarruf edilerek baie iadesi mümkün olmadığı takdirdedir.

FER´İ MESELELER: Başkasına ait bir malı fuzulinin biri satsa bir diğeride kiraya verse veya cariyeyi biri satsa biri evlendirse veya malı biri satıp diğer bir fuzuli onu rehin verse ikiside onaylansa kuvvetli olan sabit olur. Evlendirme ile satışta cariye cariye olarak kalır zevce olarak değilFetih. Başkası tarafından malının satıldığını görekişinin sükut etmesisatış akdine icazet değildir. Haniye.

İZAH



"Başkasına ait köleyi izni olmadan satsa ki bu kayda gerek yok ilh..." Her ne kadar bu kayıt Camii Sağir´de vaki ise de meselenin tasavvuru için gerekli bir kayıt değildir. Çünkü bunun açıkça zikredilmesi âkitlerin bir noktada birleşmelerine yardımcı olur. Zaten ikrarlarıyla bunu kabul etmişdurumdalar. Meselenin ana noktasına bunu teşkil etmektedir. Müşteri izinsiz olduğu gerekçesiyle malı fuzuli olan baie iade etmek istese kabul edilmez.

"Sözüyle icraatında tenakuz vardır ilh..." Çünkü onun satın almaya yönelmesi ve bu işi uygulamaya koyması davanın (iddianın) sahih olduğunu gösterir. Dolayısıyla satın almaya malik olduğunu ikrar etmiş. daha sonra buna yetkili olmadığını söylemesiyle kendi ikrarını nakzetmiş olur. Mahkemede beyyinenin (isbatın) kabulu davanın sahih olmasına bina edilmekte daha önceki ifadesini nakzeden ikrarını ortaya koyan dava sahih bir dava almamaktadır. Dolayısıyla beyyineside kabul edilmez. Nehir. Burada şöyle bir itiraz vaki olmuştur. Bu iki zıt durum hakkında uyum sağlamak mümkündür. Çünkü satıştan önce bilmediğini ancak satanın satıştan önce böyle bir ikrarda bulunduğunu duyan adil kişilerin haberiyle satıştan sonra öğrendiğini söylemesi iki mesele arasında tenakuz olmadığını ifade edebilir. Ancak Bahır´da her nekadar uyum sağlamak mümkünsede kendi tarafından tamam olan bir meseleyi nakza say ettiğinden say´i merduddur.

"Kişinin tarafından tamam olanı nakza sayi merduddur kaidesinden iki suret müstesnadır ilh..." Bu meseleleri Bahır´da zikretmiştir. Ancak şarih vakıf bahsinde bir kimse evini satsa daha sonra ben onu vakfetmiştim iddiasında bulunsa meselesinin açıklanması esnasında zikretmişti ki istisna edilenler iki değil yedidir. Orada yine Eşbah´tan naklen bu istisna edilen meselelerin dokuz olduğu kaydedilmiştir. Mesele orada açıklandı müracaat edebilirsin

"Kadı yanında olmasada ilh..." Bazı kitaplarda mesela Kenz´de hakim yanında şeklinde kayıt bulunmaktadır. Bu kayıt gerekli bir kayıt değildir.

"Bai tarafından meydana gelen tenakuz ilh..." Yapacağı ikrarın sıhatine mani değildir. Çünkü bu ikrarda bir töhmet yoktur. Kendi aleyhine yapmış olduğu bir ikrardır. Müşterinin de ona bu ikrarında yardımcı olması caizdir. Yardımı ile aralarında bir ittifak meydana gelmiş dolayısıyla bunların hakkında akit batıl olmuş olur.

"Ebu Yusuf´un hilâfınadır ilh..." Ona göre mal sahibi müşteriyi sorumlu tutar ona ödetecek olursa ödediği takdirde müşteride baie rucu eder. Nehir. Yine Nehir´de esas mal sahibi vekaleti inkâr eder ve bu konuda biribirlerini tasdik ederlerse vekil tarafından bir beyyineyle isbat edilirse ne ala olmadığı takdirde malik yemin ettirilir. Yemininden nükül ettiği (yemin etmediği) takdirde akit lazım ama edecek olursa lâzım değildir. Meselenin tamamı Bahır´da mevcuttur.

"İzni olmadan ilh..." Bu ifadeyede gerek yoktur. Çünkü esas meselenin ana noktası budur. Tahtavi. Bunun içinde Kenz´de zikretmeye gerek duymamıştır. Neh´irdeki ifade ise Binaye´den nakledilmiştir. Onun anlamı konusunda bir hüküm yürütülmemiş zannedersem onunla öncelik meselesi olduğuna işaret edilmek istenmiştir. Çünkü müşterinin kabzetmesinde ödemediğine göre kabzetmediğinde haydi haydi ödememesi gerekir. Tahtavi.

"Baiin ikrarı müşteri aleyhine geçerli sayılmamaktadır ilh..." Bu mesele bundan önceki ifadeye gerekçe kabul edilememektedir. Zira bu müşterinin elinden evin alınamayacağının illetidir. Müşterinin baiin evin kıymetini ödememesi için ikrarıyla birlikte gerekçesi onu gasbetmesidîr. Ki akarın gasbının sahih olmadığı hususudur buda Ebû Yusuf´la Ebû Hanife´n´in kavilleridir. İmam Muhammed´e göre evin kıymetini öder. Bu görüşte Ebu Yusuf´un ilk olarak benimsediği görüştür. Çünkü bu görüşe göre gayrı menkulün gaspı mümkündür. Mutasavverdir. Nitekim Fetih´te bu hususta kabul akar adı altında yani gayri menkulün gaspının mümkün olup olmayacağı konusunda bir mesele vaz edilmiş. Ebu Hanifeye göre gaspı mutasavver değildir. Dolayısıyla ödeme sorumluluğu varit olmaz. İmam Muhammed´e göre gaspı mümkün ve mutasavverdir. Dolayısıyla gasıp öder demektedir.

"Eğer malik tarafından beyyineyle ispat edilecek olursa o kıymeti alır îlh..." Ama beyineyle ispat imkanı varken ispat etmeyecek olursa telef olan o arsa ve evin telef olma sebebi onun muktedir olmasına rağmen beyyine ile ispat etmeme aczine izafe edilir. Satanın akdine değil.

Sayıhani bu konuda der ki; burdan açıkça anlaşılan bu semenin durum anlaşılıncaya kadar beytilmalda muhafazası gerekmektedir. Zira beyyine ile davasını aydınlatmıştır açıklamıştır vuzuha kavuşturmuştur.

"Cariye cariye olarak kalır karı olmaz ilh. ." Bu meseleyi açıkça be yan etmiş yani satılan cariye başka bir kişi tarafından evlendirilse satış akdi icare ve rehinde akdine mükaddendir. Çünkü satış akdi icareyan etmiş yani satılan cariye başka bir kişi tarafından evlendirilse satış akdi kuvvetli olması hasebiyle karı olmaz cariye olarak kalır halbüki satış akdi icare ve rehinde akdine mukaddemdir. Çünkü satış akdi icareden ve rehînden daha kuvvetlidir. Kuvvetli olanın hükmü sahihtir. Buda karısı olmaz ifadesinden anlaşılmaktadır. Fetih´te biri hibe eder diğer biri kiraya verirse hibe akti sabit olur denmektedir. Azad etme mükatep kıIma veya müdebber kılma hususlarında bu üç husus lazım olması itibarîyle diğerlerinden önce gelmekte bunlara öncelik hakkı tanınmaktadır. icare rehinden daha kuvvetlidir. Çünkü icare akdi menfaatin mülkiyetini gerektirir. Bey´i akdî hibe aktinden daha evladır. daha kuvvetlidir. Çünkü hibe şuyu ile batıldır. Şuyu ile batıl olmayan mesela fuzulinin bir köleyi hibe etmesi başka birininde onu satması ikisi eşit görülmektedir. Çünkü hibede kabz gerçekleşecek olursa mülk ifade etme hususunda satış akdine müsavidir. Taksimi mümkün olmayan bîr malda şai hissenin hibe edilimesi sahihtir. Herbiri yarısını alır. İki fuzulide ayrı ayrı evlendirecek olurlarsa bir cariyeyi veya bir kadını ve bu evlendirmede yetkililer tarafından onaylanırsa her ikiside batıldır oma cariyeyi ikisi bîrden satacak olurlar ikisinin satışıda onaylanacak olursa iki müşteri arasında yan yarıya ortak olur ancak her biri yani müşterilerden herbiri muhayyerdir dillerse rıza gösterir dilerse akdi fesheder.






İKALE BÂBI



METİN

İkalenin lûgat anlamı mevcut bir şeyi kaldırmak ve onu bozmak mandarına gelir. Fıkıh ıstılahında ise beyin kaldırılması demektir. Cevhere´de bu ifadeyi genelleştirmiş akdin kaldırılması şeklinde ifade etmiştir Her iki tarafın kullandıkları kelimenin mazi olmasıyla sahih olur. Buda ikalenin rüknüdür. Veya iki ifadeden bîri geçmiş zamana biride gelecek zamana delalet ederse yine ikale sahihdir. Birisi benim akdimi ikale et dese diğeride ikale ettim diye cevap verse burada Pazarlık söz konusu olmadığından caizdir. Dolayısıyla ikale bu hususta Pazarlık konusu olmaması itibariyle nikâha benzemektedir. İmam Muhammed bey´e benzetmektedir. Bercendi doğru olan ve kaviller arasında seçilmiş olan kavilde budur demektedir. Fesh ettim bıraktım karşılıklı bıraktık ve akdin hükmünü kaldırdım ifadeleleriyle ikale sahih olduğu gibi teati yoluyla bir taraftan bile olsa bey´in sahih olduğu gibi ikalede sahihtir. Doğru olan ve sahih olan görüşte budur. Bezzaziye. Siraciye´de ise teslimin ve her iki taraftan kabzın şart olduğu beyan edilmiştir. İkalenin sahih olabilmesi için bir tarafın kullandığı ifadeye karşı tarafın o mecliste kabul ile cevap vermesî şarttır. Velevki bu kabul fiilide olsa. Müşterinin ikale ettim sözünü mütakiben elbiseyi kesmesi veya onu kabzetmesi bu kabildendir. Çünkü ikalenin şartlarından biride icapla kabulün bir meclis içinde olması akitlerin rızasının belirlenmesi veya veresenîn veya vasinin rızaları ayrıca kendisinde ikale yapılacak malın mevcut olması şarttır. Malda bir artışın meydana gelmesi feshe manidir. Dolayısıyla ikale sahih olmaz. Bu görüş Ebu Hanife´ye göredir. Sahib´eyn´e göre ise mümkündür. Sarf akdinde yapılan ikalelerde karşılıklı bedellerin kabzedilmesi şarttır. Satıcının malın bedelini kabzdan önce müşteriye hibe etmemeside gereklidir. Mahcur iken kendisine izin verilen veya vasi ve mütevelin tarafından yapılan satış akdinde değerin kıymetten fazla olmamasıda ikalenin şartlarındandır. Vakıf mutevellisinin yapmış olduğu ikale vakıf için hayırlı olursa sahîh hayırlı değilse sahih olmaz. Bu husustaki kaide satışa malik olan ikaleyede maliktir. Ancak beş mesele bundan müstesnadır. Bunlardan üçü yukarda zikredilen meselelerdir. Dördüncüsüde satın almakla vekil olan kişi birde selemde. Eşbah. Nikahta. talakta ve köle azad etmede îkale yoktur Cevhere. Herhangi bir borcu ibra etmede de ikale olmaz Bahır.

İZAH

İkale daha önceden yapılmış olan bir aktı pişmanlık duyarak bozmak hükuki sonuçlarıyla birlikte onu ortadan kaldırmak demektir. Fuzuli babı ile münasebeti fuzulinin akde icazet verilmediği zaman bozulması ortadan kaldırılması ikaleninde yapılan akdi ortadan kaldırma olma bakımından ortak yönleri vardır. Tahtavi. Hidaye´de ve Kenz isimli eserlerde fasit alış verişlerin ve mekruh olan akillerin akabinde zikretmiştir. Zira akit fasit olsun tahrimen mekruh olsun akdi yapanlar üzerine bu akdi bozmaları bunun hukuki neticeleriyle birlikte raf edilmesi vaciptir.

"Akdin kaldırılmasıdır ilh..." Velevki satılan malın bir bölümünde de olsa. Nitekim Hav´ide bir kimse yüz ölçek buğdayı bir dinara satsa ve müşteriye teslim etse ayrılsalar daha sonra satıcı müşteriye ya paramı ver veya vermiş olduğum buğdayı dese müşteride buğdayını veya bir mîktarını iade etse iade edilen miktarda fesîh yani ikale gerçekleşmiş olur. İntaha. Cevhere´de bey´i yerine akit kullanılmıştır. Bu genel ile tariftir zira ikale bey´ıde olabileceği gibi icare ve benzerlerin´inde de olabilir. Bahır. Nehir´de bu hususa itiraz edilmiş buradaki akitten maksat satış akdidir demiştir.

Ben derim ki: Burada satış akdi ile tahsisi konumuzun bey´i bahsi olmasındandır. Oysa tarif mutlak bir şekilde ikaleyi tariftir. Çünkü ikalenin icarede şekli bey´idekine zıt değildir. Bunun içinde icare ve diğer bablarda tekrar ikaleye yer verilmemiştir. Bu niyete benzemektedir. Mesela niyet namaz ve benzeri ibadet bablarında zikredilir. Namaz ve namaz ve namaz dışı niyete muhtaç bütün ibadetleri içine alır. Burada muhayyerlikle feshi kabil makudu aleyhde olması şartı anlaşılmaktadır Bu da nikah bahsini tarif dışı tutmak içindir. Zira nikah muhayyerlikle feshi kabil olmayan bir akittir.

"Buda ikalenin rüknüdür ilh..." Bu ifadeyi ikinci cümleden sonra zikretmesi daha uygun olurdu. Yani îkalenin mazi sigalarıyla yapılabildiği gibi biri mazı diğeri müstakbel gelecek zamanla ilgili ifadelerdede yapılabilir buda onun rüknüdür demesi daha uygun olurdu.

"Sigalardan biri mazi diğeri gelecek zaman olursa ilh..." Burada şu gerçeği ifade etmede yarar var. İkale Ebu Yusufa göre yeni bir satış akdidir. Eğer satış akdi olması mümkün olmayacak olursa o zaman eski akdin feshi olarak kabul edilir Nitekim ilerde gelecektir. imam Muhammed´e göre ise bunun aksidir. Yani İmam Muhammed´e göre ikale fesihtir. Mümkün olmadığı takdirde satış akdi olarak kabul edilir. Burada dikkate değer husus Ebu Yusuf´un kavli Ebu Hanife´nin kavli gibidir ki Ebu Hanife biri geçmiş zamana biride gelecek zamana delalet eden sigalarla ikalenin sahih olduğunda Ebu Yusuf. Ebu Hanife´ye katılmakta. Halbuki Ebu Yusuf´a göre beyi kabul edildiği takdirde beyide biri geçmiş diğeri gelecek zamanla olan sigalarla beyl akdi münakît olmamaktadır. İmam Muhammed ikalenin fesh olduğunu söylemektedir. Bunun içinde geçmiş zaman delalet eden sigaların dışında sigalarla (ifadelerle) münakit olmaz. Çünkü ikale beyi gibidir. Dolayısıyla beyin sigadaki hükümleri ikaleye de aralarındaki benzerlik dolayısıyla verilmiştir. Ebu Yusuf ise bey´in hükümlerini aynen siga olarak ikaleye aktarmamış bu konuda yapılan itirazada cevap olarak Pazarlık beyide (alışverişte) cari iken ikalede cari olmamaktadır. Dolayısıyla burada müsamahalı davranılmıştır. Zira bey´i akdinde müsaveme caizdir. Yani buradaki siga her nekadar müstakbel isede gerçekleşmiş olarak kabul etmek daha uyğundur. Çünkü burada pazarlığa mahal yoktur.

"Çünkü ikalede müsaveme yoktur ilh..." Yukarda ki cevaba işaret edilmek istenmiştir. Çünkü ikale uzun bir düşüncenin veya pişmanlığın sonucu olarak meydana gelir. Buna göre akdini ikale et ifadesi müsaveme (pazarlık) sayılmamakta yani ben ikale ettim manasına gelen bir ifade olarak kabul edilmektedir. Aynen nikahta olduğu gîbi. Yani nikahtada pazarlığa gerek olmadığından müstakbel sigası orada tahakkük ifade eden sigamesabesinde olmaktadır. Bunun içinde beyl´den farklı görülmüştür. Nitekim Hidaye şerhlerinde böyledir.

"İmam Muhammed bey´i gibidir demiş ilh .." Dolayısıyla mazi sigaların dışındaki sigalarla ikale akdi meydana gelmez. Haniye´deki ifadeye göre Ebu Hanife´nin bu meseledeki görüşü imam Muhammed´inki gibidir.

"İmamı Bercendi der ki ilh..." Fetih´ten naklen şu ifadeye yer verilmiş; Fetih´teki ifadede Hulasa´ya nisbet edilmiş imamı Muhammedin kavlinin tercih edildiği orada belirtilmiştir. Şurunbulaliye´de Ebu Hanife´nin de İmam Muhammed´le beraber olması nedeniyle İmam Muhammed´in kavli burada tercihe şayan görülmüştür.

Ben derim ki: Musannıf Ebû Yusuf´un kavlini seçmiş ve onu benimsemiştir. Bu seçiminde de Dürer´le Mültekaya uymuştur.

"Fesh ettim bıraktım gibi lafızlarlada ikale sahihtir ilh..." Fetih´te beyan edildiği gibi belirli bir lafızla olması şart değildir. Bundan da açıkça anlaşıldığı gibi ikale lafzıyla bu lafızlar arasında bir fark yoktur. Musannıfın bu ifadedeki maksadıda budur. Zira ikale akdi ikâleyi yapanlar hakkında fes´ih onun dışındakiler hakkında ise bey´idir. Bu da ikale lafzıyla olacak olursa böyledir. Ama fesih veya terk lafızlarıyla veya reddettim geri verdim lafızlarıyla olacak olursa üçüncü kişiler için bey´i mesabesinde olmadığı ittifakla kabul edilen hükümlerdendir. Ve yine ikale bey´i lâfzıyla olursa icmaan bey´i olduğu kabul edilir. Nitekim îlerde gelecektir. Bezzaziye´de: ikale talep etmiştir müşteri de ver paramı öyleyse demesiyle ikale gerçekleşmiş olur.

Ben derim ki: Bundan anlaşıldığına göre talep baiden değilde müşteriden gelse satıcıda al paranı dese durum yine aynıdır. Yine Bezzaz´iye´de şu ifade yer almaktadır. Bir kimse köle satın alsa ve satın aldığı bu köleyi kabzetmeden satıcıya kendin için satıver dese ve baîde satacak olursa caizdir. Birinci akit yani baiyle ilk müşteri arasındaki akit münfesit otmuş olur. Ama onu benim için satıver veya dilediğine sat veya onu sat der fazla bir şey söylemezse ikale sahih olmaz. Bundan da anlaşılacağı gibi birinci şekilde biribirlerinden ayrıldıktan sonra satsada. İkale olmuş olur. Bunun tevcihi şöyledir. Bu ifadede iktiza yoluyla ikale vardır. Zira kendisi için satmasını emretmesi daha önceden ikalenin bulunmasını gerektirir. Buda şuna benzemektedir. Köleni benim adıma bin liraya satıver azad ediver dese bu İfadenin altında kölenî bana bin liraya sat. Eğer bu satış akdini kabul edersen benim vekillim olarak onu azad et demektir. Bunun İçerisinde alış- veriş akti iktizaen mevcuttur. Diğer şekiIerde böyle değildir. Çünkü bu şekillerde ikale değil vekalet verme vardır. Ben bu tevcihi aynen Valvalicîye´de görmüştüm. Yine Bezzazîye´de şöyle denmekte. ÎkaIenin şarta taliki sahih değildir. Şöyleki bir kimse birine hayvan satsa daha sonra müşteriye onu benden ucuza aldın müşteride eğer daha fazlaya müşteri bulursan onu ona sat dese satıcısıda müşteri bularak fazla paraya satsa ikinci akit münakit olmaz. Zira burada vekalet değil ikale şarta talik edilmiştir. Yine Bezzaziye´de müşteri zarar ettiğini söylese bunun üzerine satıcıda onu sat eğer zarar edersen bana gel ben zararını karşılarım dese satsa zarar etse satıcının ona birşey ödemesi gerekmez.

"Sahih olanda odur ilh..." Yani ikale bay´i gibidir yani bir taraftan teâti diğer taraftan sarih ifadeyle ikale yapılabilir. Sahih olanda budur demekde ve şöyle devam etmektedir. Müşteri satın aldığı yiyeceği alsa ve parasının bir miktarını verse birkaç gün sonra biraz pahalı oldu dese baîde kabzettiği semenin bir miktarını iade etse o bölümde ikale gerçekleşmiş olur. Bir taraftanda otea teati yoluyla bey´i münakittir diyenler ikaleyide aynı kabul etmişlerdî. Sahih olan görüşte budur. Ama her iki tarafında kabzını şart koşanlara göre bir taraftan teati yoluyla yapılan ikale bu görüş sahîbine göre ikale sayılmamaktadır.

"Siraciye´de ise ilh..." Bu ifade sahih olan görüşe zıd bir görüştür. Buradaki teslimden maksat satılan malın teslimi kabzdan maksatta verilen paranın tekrar kabzedilmesi (alınması) demektir. Tahtavi.

"İkalenin sahih olması mecliste karşı tarafın kabulüne mütevakkıftır. ilh..." Bir kimse bir hayvan satın alsa sonra sahibine iade etmek için onu geri getirse sahibide sarih ifadeyle onu kabul etmese ancak bir kaç gün o hayvanı kendi işlerinde kullansa daha sonrada parasını iade etmekten imtina etse ve ikaleyi kabul etmediğini söylese buna yetkisi vardır. Zira müşterinin sözünü o zaman kabul etmemesi ile ikale gerçekleşmemiş olur. O daha sonra hayvanı kendi işlerinde kullanmasıyla da ikale tamam olmuş olmaz. Haniye.

"Kabulun mecliste olması şarttır ilh..." Meclisin sona ermesinden sonra kabul etse veya icap dediğimiz ilk ifadeyi kullanan kişinin ifadesinden vaz geçtiğ´ine dair bir hareketten sonra kabul etse ikale tamam olmaz. İbn-i Melek. Kınye´de kendisine mutlak yetki verilen bir dellal sattığı malın parasını satıcısına getirse mal sahibide ben bu paraya onu vermem dese bu durumu müşteri öğrense ve akabinde bende istemiyorum dese. Akid münfesih olmaz çünkü bu ifadeler fesih lafızlarından değildir. Ve yine ikalede icapta kabul konusunda meclisin müttehid (bir) olması şartı vardır. Burada ise bulunmamaktadır. Satın aldığı hayvanı müşteri geri vermek için gelse satıcısını bulamasa onun ahırına koysa satıcıda bir baytar getirse hayvana gerekli müdahalede bulunsa bu hareketi fesih sayılmaz. Her nekadar satıcının bu davranışı kabul isede bir mecliste olmadığı için ikale sayılmamaktadır.

"Kabul fiilide olsa ilh..." Burada şunu demek istemiştir. İcaptan sonraki kabul teati yoluyla gerçekleşmiş olmaz. Çünkü teati de yani karşılıklı alıp vermede icap söz konusu değildir. Bey´in ilk bölümlerinde Fetih´ten naklen biz bu hususu açıkladık ve dedik ki; bir kimse bin liraya malını satsa karşı tarafta hiçbir şey demeden o malı kabzetse kabzetmesi o akid için kabul demektir. Bu teati yoluyla beyidir diyenlerin hilafınadır. Çünkü teati yoluyla yapılan satışlarda icap yoktur. Fiatın bilinmesinden sonra ancak malın kabzedilmesi vardır. Teati demek sarih ifade kullanmaksızın malınfiatının belirlenmesinden sonra parayı verip malı alması karşı tarafında teslim etmesidir.

TENBİH : Bezzaziye´de satılan herhangi bir akarın borcu bir senetle tesbit edilir müşteri o senedi getirir baide onu kabul eder daha sonra akarda mallik gibi tasarrufta bulunursa bu hareketi ikale sayılmaktadır. Hızane isimli eserde senedin baie (satıcıya) verilmesi ve onun kabzetmesi ikale değildir denmektedir. Keza ba´ı senedi aldıktan sonra c malda tasarruf etse müşteride bu fasarrufa karşı susmayı tercih etse mebiin testim edilmemesi ve semenin iade edilmemesi dolayısıyla ikale sayılmamaktadır denmiştir.

Ben derim ki: Birinci meselede senedin satıcı tarafından alınması ve daha sonra o malda malik gîbi tasarrufu ikale sayılır ifadesi bir taraftanda teati yoluyla iktifa edilir diyen sahih görüşe göredir ki oda senedi aldıktan sonra satılan malda tasarruf etmesîdir. Hizane´den nakledilen ifadeye gelince orada verilen izah muvacehesinde teatinin her iki taraftan da olması şartını ileri süren kavle göredir.

" "Müşterinin ikale ettim sözünün hemen akobinde ilh..." Fetih´te

ikalenin fiilen delâlet yoluyla kabulüde caizdir. Bezi gömlek olarak biçmesi bunun bir örneğidir. Tabiki bu da müşterinin ikale ettim ifadesinin hemen akabinde olması şartıyla. Burada hemen akabindeki ifadesinden anlaşılan meclisten ayrılma vuku bulmadan önce kesmesi ve akit dışı başka bir söz etmemesi demektir. Halebi´nin Haniye´den naklettiği de budur. Bu îfadeye göre ikale ifadesinin akabinde keşmeksizin hemen malı kabzetmek ikaleyi kabul yerine geçmez. Bu ifade ise Şar´ihin sözlerînin hilafınadır. Zira orada "veya kabzederse" şeklinde ifade edilmiştir. Belkide bu meselenin tasavvurunda henüz mal baîin elinde müşteriye teslim edilmeden kesilmesi kasdedilmiş olabilir. Daha sonra Zahire´de ve aynısını Havi isimli eserde gördüm. Orada meselenin sureti şu şekilde tasvir edilmektedir ki bu tasvire göre konuda işkâl kalmamakta. İkalenin kabulü fiil delalet yoluyla da gerçekleşebilir. Şöyleki bir kimse kumaşı satıp müşteriye teslim etse daha sonra müşteriye beyi ikale etlim deyip onu benim için gömlek olarak biç veya kes dediği zaman müşteri hemen meclîste kesecek olursa bu bey´i ikale mesabesîndedir. Aksi halde ikale sayılmamaktadır. Buna göre konuşan yani ikale ettim diyen satıcı olmuş oluyor. Kesen kişi ise müşterîdir bai değildir. Buda Fethul kadir´deki meselenin tamamen aksinedir. Müşterinin elbiseyi baiin kabzetmesinden önce kesmesi delalet yoluyla ikaleyi kabul sayılmıştır. Bu açık izahtan sonra meselede işkal kalmamıştır.

"Çünkü bunun şartlarından biride îlh..." Yani ikalede icabın söylenip kabulün başka bir mecliste söylenmesi halinde ikale tamam olmamaktadır. Zira ikalenin şaıtlarından biride icab ve kabulün bir mecliste meydana gelmesîdir.

"Akideynin rızası da şarttır ilh..." Zira burada sözü edilen konu lazım olan bir akdin (kesinleşmiş bir akdin) ortadan kaldırılması fesh edilmesidir. Lazım olmayan bir akdin kaldırılması ise ancak muhayyerlik hakkı bulunana aittir. Ki buda diğer tarafın bilgisine dayanır rızasına değil. Netice olarak gayrı lazım olan bir akdin kaldırılması (fesh edilmesi) kendisinde muhayyerlik bulunan bir akittedir buna ikale denmez. Çünkü bu doğrudan doğruya fesihtir. Burada da her iki tarafın rızası şart değildir.

"Veresesi veya vâsisi ilh..." Bu ifadeyle Bahır´daki şu meseleye işaret edilmek istenmiş. İkalenin sıhhati için akit yapanların her ikisininde sağ kalmaları şart değildir. Varis tarafından veya vasi tarafından da ikalenin sahih olacağı belirtilmek istenmiştir. Kendisine vasiyet yapılan kişinin ikalesi ise sahih değildir. Nitekim bu mesele Kınyede böyledir.

Makudu alayh dediğimiz akit mahalli olan malında mevcut olması şarttır.

"Yani satılan malın ikale yapılabilmesi için değişmemiş olması mevcut olması şartı vardır ilh..." Bu malın ya tamamen mevcut olması veyahutta bazısının bulunması o bölümde ikalenin yapılması için yeterlidir. Nitekim musannıf bu meseleyi ileri açıkça beyan edeceklerdir. Ve orada şöyle denecek; satılan malın tamamen helâk olması ikalenin sıhhatine mânidir. Ama bir mîktarının helâk olması helâk olan miktarda mâni geri kalan miktarda ise ikale sahihtir.

"Muhayyerlikle feshe kabil olması ilh..." Muhayyerliklerden herhangi biri ile feshe elverişli olması kî bu da ayıptan veya şarttan dolayı muhayyerlik veya görme muhayyerliği olabilir. Nitekim Fetavayı Hindiye´de böyledir. Hülasa´da ayıp sebebiyle iadesi memnu olanın ikaleside memnudur. Nitekim Fethü´l kadir´de de böyledir.

"Satılan malda bir artış meydana gelirse ilh..." Bu mesele muhayyerlik sebebiyle feshi kabil olan ifadesinin bir feri olarak ona açıklık getiren bir meseledir. Bunu yukarda ayıptan dolayı muhayyerlik bahsinde söylemîştik ve demiştîk ki eğer maldaki artış bitişik ve ondan doğma olursa ki hayvanın şişmanlaması güzelleşmesi gibi veya kendisinden mütevellit olmaz ama yine o satılan mata muttasıldır. Tarlada yetişen ağaç yapılan bina elbisede yapılan dikiş bunlara örnektir. Veya fazlalık maldan ayrıdır. Ama yine kendisinden meydana gelmiştir. Buda doğan yavru ağacın meyvesi veya köleye karşı işlenmiş bir cinayetten dolayı alınan bir miktar diyet olabilir ve münfasıl olan bu fazlalık bazan ondan doğmamış ve ürememişte olabilir Kölenin kazancı ve ona yapılan hîbe gibi artışlardır. Bunlar ya kabzdan önce veya kabzdan sonra meydana gelir. Ayıptan dolayı muhayyerlik sebebiyle feshin mümteni olduğu gerçekleşmediği iki nokta vardır. Bunlardan muttasıl ve kendinden ürememiş olan artışlarda mutlak bir şekilde ikinciside kendisinden ayrı olupta kendinden üreyen fazlalıklarda mümtenidir. Kabzdan sonra da olsa.

"Sarfın ikalesinde her iki bedelinde kabzı mecliste şarttır ilh..." Yani sarf akti (paranın paraya değiştirilmesi akdinde) ikale yapılmak istendiğinde her iki tarafın paraları karşılıklı bir mecliste iade etmeleri şartı vardır. Bu Ebu Yusuf´un kavline göre açıktır. Zira Ebu Yusuf´a göre ikale beyidir. EbuHanife´ye göre üçüncü bir hak sahîbî için beyi mesabesindedir üçüncü şahısta burada şarih hakkıdır. Bahır.

"Baiin semeni müşteriye hibe etmemesi ilh..." Kendisine izin verilen (ticarete mezun olan) müşteri kasdedilmektedir. Eğer ona hibe edecek olursa ikale hibeden sonra sahîh olmamaktadır. Musannıfın kabzdan önce (baiin semeni mezundan kabzetmesinden önce) ifadesiyle bu kasdedilmekledir. Zira; bu durumda ikale sahih olmuş olsaydı satılan malın baie teberru edilmiş olması gerekirdi. Bu durumda da semen´ istemeye hakkı kalmazdı. Çünkü ondan baie hiç bir şey ulaşmamıştır. Mezun olan bu kişi de teberrua ehil değildir. Ama kabzdan sonra olacak olursa mezun olan kişi semeni gerisin geri istirdad eder. Çünkü baiin eline ulaşmış durumdadır. Bu durifmda da müteberri sayılmamaktadır. Dolayısıylada ikale sahih olur. Bu durumda mezun olan (müşteri) hibe edilen miktar kadarın baiiden istirdad eder. O zamanda müşteriye hem hîbe edilen ve hemde bedeli verilmiş olur. İmamı Halebi yetimin vasisi ve vakfın mütevellisini mezuna kıyas ederek vakıf ve çocuk açısından faydalı olduğunu söylemiş bu iki hususta da mezunda cereyan eden hükümler aynen caridir demiştir. Tahtavî.

İbni Abidin meseleyî böyle tasavvur etmekte fakat Cumhura göre her hangi bir müşteri içinde hüküm aynıdır.

"Mezun vasi ve mütevellinin beyinde olmaması ilh..." Yani kendisine izin verilen küçük çocuk köle veya vasi veya mütevelli bir malı eğerinden Tarlaya satacak olurlarsa bunda ikale yapılmaması gerekîr. Yapıldığı takdirde değerinden fazlası bağış ve hîbe mesabesindedir. Bunlarada yetkileri yoktur. Bunlar satıcı olarak değilde alıcı olarak tasavur edildiklerin de bir malı değerinden aşağıya atmışlarsa bu durumdada ikale cereyan etmemektedir. Zira kıymeti karşılığı mal ve fazlası olan miktar bir bakıma hîbe sayılacağından ikale sahih olmamaktadır. Buna göre şarihin şöyle demesi gerekirdi. "Bai tarafından semenin mezun müşteriye vasiye veya mütevelliye kabzından önce hibe edilmemesi ve bu kişilerin satışlarının malın hakiki değerinden fazlaya olmaması satın almalarınında malın değerinden aşağıya olmaması gerekir." Halebi.

"İstisna edilen beş kişiden üçü burada sayılanlardır ilh..." Ki onlarda mezun vasi ve mütevellidir. Bunlar bir malı hakiki değerinden fazlaya sattıklarında Camiul Fusuleyn bu konuda şöyle demiştir: Mütevelli veya vasi bir malı hakîki değerinden fazlaya satsalar daha sonra ikale yapsalar ikaleleri sahih değildir. Eşbah´ın bu hususdaki ifadeleri bir takım meseleler bundan müstesnadır demiş ve şu misalleri sıralamıştır. Vasi ölen kişînîn borçlusundan bir evi yirmi liraya satın alsa evin değeride elli lira olsa ikale sahih değildir. Mezun kişi bir malı bin liraya satın olsa hakiki değeride üçbin lira olsa yine bu konuda ikale sahih değildir. Vakıf mütevellisi vakfı icareye verse vakfın menfaati olmadan bunu ikale etse vakıf adına bu ikalesi sahih değildir. Camiul Fusuleyin´deki ifade satışla ilgili Eşbah´taki mesele ise satın alma ile ilgilidir. Satın almaya vekil tayin edilen kişinin ikaleside şahih değildir. Satmakla vekil olan kişinîn ikalesi sahihtir fakat bedeli muvekkiline ödemekle mükelleftir. Bahır. Bu ifadeye devamla Bahır´da şöyle denmiştir. Satmakla vekil olan kişi öder eğer ikaleyi bedeli kabzettikten sonra yapmış ise ama bedeli kabzetmeden önce ikale yapmış ise îmam Muhammed´in kavline göre buna maliktir. Mesele Zahiriye´de de böyledir. Cam´iul Fusuleyn´de ise satışa vekil olan kişi ikale yapsa veya havale yapsa veya borçlu olan müşteriyi ibra etse veya semenden bir mîktar düşürse veya karşı tarafa semeni olduğu gibi hibe etse İmam Muhammed´le Ebu Hanife´ye göre sahihtir Müvekkiline o miktarları ödemekle mükelleftir. Ebu Yusufa göre ise sahih değildir. Eğer vekil semeni kabzetmiş ise yani satışa vekil olan kişi semeni kabzettikten sonra ikale yapmak istese fukahanın icmaına yani hanefi ulemasının icmasına göre ikaleye malik değildir. Remli´nîn haşiyesînde Bahır´ın bu ibare ve ifadeleri zikredildikten sonra şöyle denmiştir

Ben derim ki: Bu ifadelerin üzerinde biraz durmak gerekir. Bu da birkaç hususta böyledir. Evvela ödemeyi eğer ikale semeni kabzettikten sonra olursa şeklinde kayıtlamıştır. Halbuki semeni kabzettikten sonra icmaen ikaleye malik değildir. Ayrıca îmam Muhammed´e göre buna maliktir ifadesidir halbuki bu Ebu Hanife´ye görede böyledir caizdir. Yalnız imam Muhammed´e göre demesinin bir özelliği yoktur. Üçüncü husus ödeme sorumluluğunun olmaması onun ikaleye malik olmasına bağlıdır denmiş. Halbuki bu İmam Muhammed ile Ebu Hanife´ye göre sahihtir. Ve müvekkiline ödeme yapar bu da ikalenin sahih ve ikaleye malik olmakla birlîkte ödeme yapabileceğinin isbatıdır. Hatta Zahriye´nin ifadeyi mutlak bir şekilde kullanması satışa vekalet eden kişinin semeni kabzdan önce ve sonra ikale yapabileceği istikametindedir. Daha sonra Bezzaziye ve Camiul Fetavada suretini gördüğüm şu meselede buna destek olmaktadır. "Satışa vekil tayin edilen kişi ikaleye maliktir. Satın almaya vekil tayin edilen kişi ise malik değildir. Buna göre semenin kabzından önce veya sonra ikalenin yapılabileceği açıkça ifade edilmiştir. Bütün bu ifadeler yanında Camiul Fusuleyn´in ifade şeklini de dîkkate almak gerekir. Orada Zahiriye´nin yukardaki sözünü; "İmam Muhammed´in kavline göre ona maliktir. Yani satışa vekil olan kişi ikale yapabilir. Malı geri aldığı takdirde yine müvekkil hesabına almış mal onun mülküne avdet etmiş olur" şeklinde tefsir etmiştir. Yine Camiul Fusuleyn´in ifadesine göre vekil semeni kabzederse ikaleye icmaen malik değildir. Yani müvekkili adına ikale yapamaz o malın mülkiyeti müvekkiline avdet etmez ama ikale kendisi adına yapılmış olur. Dolayısıyla müvekkilline malın değerini öder demekte ve bu ifadelerle de İki görüş arasını telif etmektedir. Netice olarak şu durum ortaya çıkmakta; Ebu Hanife´ye göre satışta vekil olan kişinin semeni kabzdan önce ve sonra ikalesi sahihtir. Ancak müvekkile ödeme yapar imam Muhammed´e göre ise ikaleye ancak semeni kabzetmeden önce maliktir. O da müvekkili adınadır ve ikalesi sahihtir. Ödeme sorumluluğu yoktur ama semeni kabzettikten sonra ikale yapacak olursa ikale sahihtir. Ama kendi adına yapmış olur müvekkile kıymetini öder. Ebu Yusuf´a göre ise hiç bir şekilde ikale sahih değildir ve ödeme sorumluluğuda yoktur. Remlî.

Ben derim ki: Bu çok güzel bir uzlaştırmadır. Hatta şunu da ilave etmek gerekir. Bezzaziye´nin satışlarla ilgili onuncu babında satışa vekil olankişinin Ebu Hanife ve imamı Muhammad´e göre ikalesinin caiz olduğu zikredilmekte benzeri bir ifadede Kınye´de yer almakta. Ancak Kınye´de şu iIaveye yer verilmektedir: Bundan anlaşılan vekilin ikalesi müşteri üzerine terettüp edecek semeni iskat demektir. Bu da Ebu Hanife ile İmam Muhammed´e göredir. Mebide satılan mal geri alındığı takdirde vekîle ait olur. Ebu Yusuf´a göre semeni iskat etmez demektedir. Zahiriyye´de olan ifade ise îmam Muhammed´den bir rivayet olsa gerektir. Hakimi Şehid´in Kafii isimli eserinin vekalet bahsinde bunu teyid eden bir ifade mevcuttur. Şöyle ki bir kimse birini kölesini onun adına satmak için vekil tayin etse ve satsa sonra bai bu akitte ikale yapsa alcağı köle onun olur. O parayı malikine (müvekkiline) ödemesi gerekir. Keza henüz müşteri kabzetmeden önce ayıp sebebiyle veya başka bir sebebe dayanarak ikale yapsa durum yine aynıdır. Bu hanefi mezhebinin en güçlü kaynağından nakledilen bir nastır. Bunun gereğide üç imamın görüşünûn bu istikamette olduğudur. Zira burada hiçbir ihtilaf zikredilmemektedir. Bunun diğer bir yönüde semenin kabzından önce veya sonra olmasında bîr farkın olmadığıdır. Buda doğru olan görüştür. Zira ikale her nekadar alan ve satan arasında fesih isede üçüncü kişi hakkında yeni bir beyi mesabesindedir. Buradaki üçüncü şahıs ise müvekkildir. Buna göre bai yani satışta vekil olan kişi müvekkilin izni olmadan ikale yapacak olursa müvekkil adına satın almış sayılmaz. Çünkü buna yetkili değildir. Bu durumda kendisine satın almış sayılır. Satın alma olayı nefaz bulduğu takdirde mevkuf olmadan geçerli kabul edilmektedir. Bu açıklama ile Bahır´ın Kınye´den nakletmiş olduğu şu meselenin gerekçesi de kendiliğînden ortaya çıkmış olmaktadır. Mesela bir kadın oğlu ile ortak olduğu çiftliğini satsa baliğ olan oğlu bu satışa icazet verse (onaylasa) daha sonra anne ikale yapsa oğulda bu ikaleyi onaylasa bundan sonra kadın tekrar ikinci defa oğlunun icazetini almaksızın satsa satışı caizdir. Oğlunun icazetine mütevakkıf değildir. Zira ikale ile mal akid yapanın mülküne döner. Müvekkil ile mücizin (icazet verenin) mülküne değil. Yani oğlunun birinci satış akdine icazet vermesi ile onun o akitte vekili olmuş olur ikale yapması ile kadın oğluna dit hisseyi kendi adına satın almış mesabesinde bulunduğundan ikinci satışı oğlunun icazetine mütevakkıf olmadan nafiz kabul edilmiştir. Bundanda şu ikînci meselenin hükmü açıklığa kavuşmuş olmaktadır. Vakfın mütevellisînîn veya vasinin satış akdindeki ikaleleri ancak kendileri adına sahih olur. Vakfa veya küçüğün vasisi olan kişi küçüğe malı ödemekle mükelleftir. Bu ifade her yerde bulunmayacağından dikkatle okunması gerekir.

"Selem aktinde vekil olan kişide ikaleye malik değildir. İkale yapmaya hakkı yoktur ilh..." Ki bu görüş Ebu Yusuf´undur. Camiul Fusuleyn´de selemde vekil olan kişi şart koşulan miktardan aşağısını kabzetse sahihtir fakat Müvekkiline şart koşmuş oldukları miktarı tazmin eder. Ebu Hanife ile İmam Muhammed´e göre selemde ibra eden kişi veya kabzdan sonra hîbe eden kişi veya ikale yapan kişi veya selemde havale yapan kişinin bu tasarrufları sahihtir. İmamı Ebu Hanife ile imam Muhammed´e göre tazmin eder. Ebu Yusufa göre ise caiz değildir.

"Nikahta ikale yoktur ilh..." Zira yukarda beyan ettiğimiz gibi muhayyerlikle feshi kabul eden bir akitte ikalenin olabileceğinî söylemiştik. Nikah akdi ise muhayyerlik sebebi ile feshi mümkün olmayan akitlerdendir. Dolayısıyla nikâh akdindede ikale sahih olmaz.

METİN

İkale akdi Hazreti Peygamberden varit olan tergip ve teşvîkten dolayı yapılması menduptur. Fasit ve tahrimen mekruh olan akitlerde ise vaciptir. Bahır. Satıcının basit bir aldatmasında da durum böyledir. Ama aldatma fazla olacak olursa ikaleye gerek kalmadan malı iade edebilir. Çünkü aldatma mevcuttur. Nitekim bunların hükümleri ilerde gelecektir. İkale akdi akdi yapan iki taraf hakkında akdin gereği olan hususlarda fesihdir. Bunların dışındakiler için yani üçüncü kişiler için bey´i mesabesindedir. Ama bu fesih akdin gereği olanlardan dolayı değilde dîğer zaid bazı şartlardan dolayı olacak olursa atan ve satan hakkında dahi yeni bir satış akdi olarak kabul edilmiştir. Mesela ertelenmiş alacağı karşılığı bir mal satın olsa daha sonra karşılıklı ikale yapsalar borçtaki süre avdet etmez ödeme sorumluluğu hemen üslenilmiş ve borç anında ödenmesi gereken borç haline dönüşmüş olur. Ayıptan dolayı muhayyerlik sebebiyle mahkeme kararına dayanarak bir malı reddedecek olursa borçtaki sürede avdet eder. Çünkü bu durum beyi değil fesîhtir. Ama bu İki konuda da yani ikale ve ayıp sebebiyle mahkeme kararıyla iade konusunda kefalet bulunacak olursa kefalet her iki meselede de avdet etmez. Sona ermiş sayılır. Haniye.

İZAH

"Hadisteki tergip ve teşvikden ötürü menduptur ilh..." Bu hadisi şerifte Hazreti Peygamber Aleyhisselatu vesselamın şu ifadeleridir. "Bir kimse müslümanın pişmanlık duyduğu akdini izale ederse Cenab-ı Hakta onun pişmanlık duyacağı hususları izale eder" buyurmaktadır. Bu hadis Ebu Davud tarafından tahriç edilmiş İbn-i Mace ise bu riaveyete ek olarak "kıyamet gününde onun pışmanlıklarını izale eder" ifadesini eklemiştir. Ibn-î Hıbban´ın. Sahih´inde ve Hakiminde rivayet ettiği ve Şeyhaynın şartı üzerinedir dediği ve Beyhakî´de de bulunan bu hadisi şerif hadis kitaplarında nadim olan bir kişinin nedametini izale eden şeklinledir. Fetih.

"Fasit ve tahrimen mekruh olan akitlerde ise ikale vaciptir ilh..." Çünkü bu akitlerin akit yapanlar üzerine kısa zamanda son vermeleri bunun neticelerini silmeleri vaciptir. Yukarda da beyan edildiği gibi fasit akit masiyettir izalesi vaciptir. Bundan da maksat alanla satanın bir mahzur irtîkap etmelerini önlemek onları haramdan korumak içindir. Buda ancak ikale ile mümkün olmaktadır. Nihaye´de böyle zikredilmîş birçok fukaha Nihaye´nin bu ifadesini benimsemişlerdir. Fetih´te ise mekruh olan akitlerde de feshin vacip olduğu açıkça ifade edilmiş ve bu ifadenin doğru olduğu kabul edilmiştir". Zira bu akitlerdebir bakıma masiyettir.

Mümkün mertebe izalesi gerekir. Nîhaye´nin acık ifadesine göre burada ikale hakiki manasına alınmakta ve bunun gereğide aşağıdaki bey´in hükümleri bu mesele üzerine tereddüp etmektedir. Nihaye´nin bu ifadesine şununla itiraz edilmiş fasit olan akitler muhakkak fesh edilmelidir. Velevki iki taraftan biri razı olmasada. Bunda ısrar ettikleri takdirde rızaları olmadan mahkeme tarafından feshi yapılabilir. İkalede ise rıza şarttır. Ancak ikalenin fesih manasına alındığı göz Önünde bulundurulacak olursa burdaki ikaleden mutlak fesih kasdedilmiştir diyerek ifadeyi tevilde mümkündür. Nitekim Molla Miskin. Haşiyesinde bu şekilde tevil yapmıştır.

Ben derim ki: Fetih´in yukardaki ifadeside bunu göstermekte. Ve açıkça bunu ifade etmektedir. Çünkü bundan maksat akdin sanki hiç yokmuş gibi bütün neticeteriyle ortadan kaldırılması demektir. Buda ortada olan bir günahın masiyetin izalesidir. İkele bir bakıma akddir. Bunun içinde her iki akit ve üçüncü kişiler için fesih olması gerekir.

"Bai az bir şekilde aldatacak olursa ilh.." Bu bahsin aslı Bahır sahibi İbn-i Nüceym´e aittir. Şarîh ise onu aldattı şeklinde bir ifade eklemiş buna görede mana onu fahiş ´bir şekilde değil az bir miktarda aldatacak olursa ve müşteri yapılan akdin ikalesini istediği zaman Bai´e düşen görev günah sayılan bu akdi kaldırmasının vacip olmasıdır.

"İkalenin hükmü fesih olmasıdır ilh..." Bu ifadeden anlaşıldığına göre buradaki fesîhten maksadı akdin kendi kendine münfesih olmasıdır. Çünkü akdin hükmü akitle sabit olan neticedir. Meselâ beyi akdiyle meydana gelen mülkiyet gibi. Fetih ise kaldırmak izale etmek manasınadır. Bunun içinde akdi değil aslında o mülkiyeti kaldırmak demek oluyor. Buda akdin ortadan kalkması münfesih olmasına bağlıdır.

"İki akit (alan ve satan) hakkında fesihtir ilh..." Eğer ikale satış akdinden sonra malın tesliminden önce yapılmış ise bütün hanefi imamlarının görüşüne göre fesihtir. Ama kabz gerçekleştikten sonra ise Ebu Hanife´ye göre fesihtir. Fesrh mümkün olmadığı taktirde satış akdi olur. Mesela satılan hayvanın yavrulaması gibi. Böyle bir artışın meydana gelmesiyle îkale mümkün olmaz batıl olur. Ebu Yusuf´a göre ise ikale başlangıçta bir bey´dir (satış akdidir). Eğer satış akdi mümkün olmayacak olursaki oda menkul olan mallarda satış akdinde kabz gerçekleşmeden önce vuku bulması halindedir. O zaman fesih olur. Eğer fesihte mümkün olmayacak olursa ki buda satılan hayvanın satıştan önce ikale yapılnası ve hayvanın yavrulaması halindedir. O zaman ikale batıldır mümkün değildir. İmam Muhammed´e göre eğer birinci bedelin kendisi ile veya ondan az bir miktar feragat ederek yapılırsa fesihtir. Ama birinci miktardan fazla olur veya değişik bir miktar değişik bir mal ile olacak olursa o zamanda beyi hükmünde olur. Bu ihtilafta tabiki. Nehir de beyan edildiği gibi ikale lafzıyla yapılmasına bağlıdır. Bu meselede sahih ve fetvaya elverişli olan görüş Ebu Hanifenin görüşüdür. Nitekim Kasım bin Kutluboğa´nın Tasihih isimli eserinde böyle denmiştir.

"Akdin gereği olanlarda ilh..." Zeylai bununla kayıtladı ve birçok şarihler bu görüşü benimseyerek aynı yolu izlediler. Fakat buraya bazı itirazlar ileri sürülebilir. Çünkü söz akdin gereği olarak sabit olanlarıdadır. Zait fazla şartlarla sabit olanlarda değil. Zira akitte asıl olan şartın bulunmamasıdır. Bunun içinde fukuhanın o fesihtir sözleri akdin getîrdiklerini kaldırmak manasındadır. Mutlak ifade de bunu gerektirir. Remli.






MURABAHA VE TEVLİYE BÂBI



Rahmân ve Rahim olan Allah (cc)´ın adıyla başlarım. Hamd yalnız Allah (cc)´a mahsustur. Kendisinden sonra Peygamber gelmeyecek olan Peygamberimize Allah (cc) salât eylesin.

METİN

Murabaha: Satın alınan malın karlı olarak satılması. tevliye: alınan malı aynı fiyatla devretmesi demektir. Musannıf buraya kadarki bölümde hep malla ilgili meseleleri zikretti bundan itibaren de bedelle ilgili meseleleri zikretmeye başlamış bulunmaktadır.

Vadia ise: satın alınan malı daha aşağı bir fiatla satmaktır. İlk satın almada ne kadar aldığını söylemeden mutlak bir şekilde satışa arzetmesi haline müsaveme denir. Son ikisinin konu içinde hükümleri beyan edileceğinden ayrıca başlık bölümünde zikrine gerek duymamış.

Murabaha demek. para dışında satın alınan her hangi bir malı hibe yoluyla da olsa irs yoluyla da olsa vasiyet veya gasıp yoluyla da olsa bunlara bir semen kıymet taktir ettiği zaman kendisine masrafıyla birlikte mal olduğu değer üzerine bir miktar kâr ekleyerek satması demektir. Hatta eklenen masrafların kendi cinsinden olması şart değildir. Mesela elbise yıkayıcılara vermiş olduğu masraf satın aldığı fiat üzerine eklenebilecek masraflardandır. Buna göre murabaha satın aldığı malı yapmış olduğu masrafları da ekleyerek kârlı olarak satmasıdır.

Tevliye ise; lügatta birini kendi yerine ikame etmesi manasınadır. Fıkıhta ise satın aldığı fiata malın devredilmesidir. Hükmende olsa böyledir. Yani malı kıymet takdir ederek aynı kıymetle ikinci bir kişiye devretmesi tevliyedir. Metinde birinci fiat (birinci bedel) ile ifadesi çoğu kez böyle olmasından neşet etmiştir.

Murabaha ve tevtiye akitlerinin sahih olmasının şartı: Bu satışlarda bedel olarak verilenin misli mallardan olması veya kıymete tabl bir mal ise satın alan müşterinin elinde o malın mevcut olmasına bağlıdır. Ayrıca murabaha aktinde eklenecek kârın da malum ve belli olması şarttır. Velevki bu kar Kıymi mallardan olsun kendisine işaret edilerek belirlendiği takdirde caizdir Meselâ; şu elbiseyi bana kârlı olarak verirsen aldığım malı aynı fiyatla satarım demesi halinde kâr miktarında işaretle belirlenmiş. Cehalet ortadan kalkmış olmaktadır. Buna göre onda bir karla satarım veya onu onbire satarım der. Mecliste satın aldığı miktar (bedel) bilinmeyecek olursa akit caiz olmaz. Ancak meclis içerisinde birinci fiyat öğrenilecek olursa o zaman müşteri muhayyerdir. Şerhi Mecma. Ayni. Murabahalı veya tevliye yoluyla malını satmak isteyen satıcı ana paraya elbisenin yıkanması ücreti boyama ücreti. elbise üzerinde yapılan nakış ücreti elbise kenarına dikilen püskülleri bükme ücreti herhangi bir yiyeceğin taşıma ücreti koyunun çoban tarafından götürülmesi ücreti elbise veya herhangi bir çeyiz yıkama ücreti dikiş ücreti satın aldığı mal köle ise ona giydirdiği elbise ücreti mala yiyecek olarak harcadığı masrafı. ekini sulama bağı belletme ve sulama ücreti nehirleri ayıklatma ücreti. ağaçları dikme evi sıvama veya boyama ücretleri simsara ödediği (buradaki simsardan maksat satın alacağı malın yerini ve sahibini gösteren kişiye verilen ücret demektir) bütün bu ücretler akitte şart kılınmış ise bayi tarafından ona paraya eklenerek devredilir veya bunun üzerine kar koyarak kârında belli olması şartıyla satması caiz olur. Bu meselenin kaidesi malın bizatihi kendisinde artış veya kıymetinde (değerinde) artış meydana getiren her masraf o malın satışında ona paraya eklenebilir. Dürer. Tüccarların örf ve adetlerinde ana sermayeye eklenmesi adet haline getirenlerinde eklemesi caizdir. Bütün bu durumlarda şu kadara satın aldım demez. Bana şu kadara mal oldu der. Bunu ya devir yoluyla satar veya belirli bir miktar koyarak murabaha yoluyla satar. Yalnız burada ben bu kadara satın aldım derse yalan söylemiş olur. Çünkü o miktara satın almamış ona masraf eklemiştir. Bunu da açıkça beyan etmesi gerekir. Keza varis olduğu mala kıymeti takdir ederek veya malı üzerinde yazılı olan fiyat yani rakam ile satacak olursa ve rakam miktarında yalan söylememişse. Bunları dilerse murabaha yoluyla veya tevliye yoluyla satması caizdir.

İZAH

İzaha geçmeden önce bu akitlerle ilgili burada kısa bilgi vermek konuyu tanıma bakımından yardımcı olur kanaatindeyiz. Şöyleki satın alınan malın belir´i fiyatı üzerine bir miktar kâr ekleyerek satılmasına murabaha aynı fiyata devredilmesine tevliye daha az bir fiyata satılmasına vadıa denir. Bu akitlere emanet akitleride denir. Zira bu ifadeleri kullanan kişinin yalan söylememesi kullandığı ifadelerin gerçeği yansıtması şarttır. Bir dördüncü şekilde olduğu fiyatı belirlemeden üzerine kendi tarafından bir kâr ekleyerek veya eklemeden satması halinde müsaveme akdi denir ki buda mutlak satıştır Musannıfın ikaleyi murabaha ve tevliye üzerine takdim etmesi cüzün külle tekaddüm etmesi mesabesindedir. Zira ikale yalnız bai ile müşteri sırasında olur. Tevliye ve murabahada ise bayi ve müşteriyi ilgilendirdiği gibi bunun dışındaki kişileri de ilgilendirebilir. Bunun için murabaha ve tevliye ikaleye nisbetle daha da geneldir. Tahtavi. Yine ikale satılan malla ilgilidir bedelle değil. Bunun içinde ikalenin şartlarından biride malın ikale esnasında mevcut olmasıdır. Tevliye ve murabaha ise doğrudan doğruya bedel yani fiyatla ilgilidir. Satış akdinde asıl olan mebi olduğundan ve ikalenin de onunla ilgili olduğu için murabaha ve tevliye üzerine takdim edilmiştir.

«Satılan malın hükümlerini beyan ettikten sonra ilh...» Gaye isimli eserde şöyle denmekte; beyin çeşitlerini beyan ettikten sonra yani lazım olan olmayan akitler ki muhayyerlik şartı bulunan bey´i lazım olmayan akde bir örnektir. Bütün bunlar malı (mebii) nazarı itibare alarak yapılmış değerlendirmelerdir. Bedeli esas alarak değerlendirmeler ise murabaha tevliye riba. ve sarf gibi bölümlerde olmaktadır. Birincisinin ikincisine takdim edilmesi satış aktinde malın esas olmasından dolayıdır. Tahtavi.

«Müsavemeyi zikretmedi ilh...» Müsaveme demek malı herhangi bir fiyatla bir önceki fiyatına temas etmeden satmak demektir. Çoğu kez yapılansatışlar bu kabil satışlardır.

«Vadiayada temas etmedi onuda zikredmedi ilh...» Vedia ise satın alınan malı fiyatından bir miktar düşürerek satmak demektir. Bahır´da birinci bedelden daha aza satma şeklinde tarif edilmiştir.

Bey´i bahsinin ilk bölümlerinde Bahır´dan naklen beşinci bir meseleyi de zikretmiştik. Oda iştirak meselesi; İştirak demek. satın aldığı mala başkasını ortak etmesi demektir. Yani malın yarısını satması halinde başkasını kendi malına ortak etmesi halidir.

«Dini açıdan murabaha; kendisine mâl olan ve bir miktarda fazla ile satmaktır ilh...» Musannıf Kenz´in tarifinden vaz geçerek bu tarihi be-nimsemiştir. Zira Kenz´in tarifinde eski fiyatla bir malın satılması şeklindedir. Musannıfın o tarifi benimsememesi o tarif üzerine irad edilen bir takım itirazlardan sakınmak içindir. Şöyleki Kenz´in tarifi muntazam olmadığı gibi cami ve mani değildir. Zira muntazam olmayışının misali ise;

dirhem karşılığı dinar satın alan kişinin murabaha yoluyla dinarları satmasının caiz olmamasıdır. Yine bir kimsenin vadeli olarak satın aldığı bir malı murabaha yoluyla satması caiz olmaz. Halbuki Kenz´in tarifi; her ikisini de içine almaktadır İkincisi; yani cami ve mani olmayışına misal olarak gasb edilmiş ve gaspedenin elinden kaçmış olan köleyi gaspeden aleyhine değerini (kıymetini) ödemekle mahkemenin kararının sadır ol-masından sonra dönecek olursa gasbın kendisine mal olan değer üzerine bir miktar kâr ekleyerek murabaha yoluyla satmasının caiz olmasıdır. Tarif bunu içine almamaktadır. Zira kölenin anlaşılan fiyatını değil kıymetini ödemiştir. Yine elbise üzerine yazmış olduğu bir rakam ilk alınan fiyattan biraz fazlada olsa onun tekrar üzerine bir miktar kar ekleyerek satsa caizdir. Nitekim Şarih´in açıklamalarında bu husus gelecektir. Tarif bunu da içine atmamaktadır. Bir kimsenin hibe irs ve vasiyet yoluyla malik olduğu mallara biçtiği kıymet üzerine bir miktar kâr ekleyerek satması caizdir. Halbuki tarif bunları içine almamaktadır.

Dirhem ve dinar meselesine cevap olarak mutlak semen (fiyat) zikredildiğinde onun karşılığında olan belirli bir mal olduğunu ifade etmektedir şeklindedir. Bunun içinde Şarih uruz ifadesiyle paranın dışındaki malları kastetmek istemiştir. İlerde açıklaması gelecektir.

Vadeli satış meselesine gelince; burada takdir edilen fiyat iki şey kar-şılığıdır. Biri malın. diğeri de zamanın (müddetin) karşılığıdır. Tarif bunun ikisinden birini (fiyat dediğimiz zamanı) içine almamaktadır. Bahır´ın; "Bir kimse eğer veresiye aldığını açıklamayacak olursa cevazı için bu husus varit olmaz" ifadesini Nehir´de kardeşi reddetmiştir. Zira caiz olmasının buna özel olmadığını söylemiştir. Aksine murabaha bazı sebeplerden dolayı caiz olmayan meselelerde sebep açıklandıktan sonra caiz olur. Mesele; anasından babasından veya çocuğundan torunundan satın aldığı bir malı murabaha yoluyla satması caiz değildir. Ancak onlardan aldığını beyan ederek murabaha yoluyla satmak isterse caiz olur. Cami ve mani meselelerinin cevabı ise şudur: Burada semenden (fiyattan) maksat hiyanet ve yalan olmaksızın kendisine mal olan miktar demektir. Meselenin tamamı Nehîr´de mevcuttur. Buna göre de Dürer´in tarifine benimseyen musannıfın bu ifadesi daha da uygundur. Zira Dürer´de malik olduğu bir malın kendisine mal olan miktar üzerine belirli bir miktar ekleyerek sat-masının murabaha olduğu beyan edilmektedir. Bu tarif daha uygundur. Maksatların ne olduğunu da açıklamaya burada gerek kalmamaktadır. Zira bu meselenin içerisine vadeli satış konusu girmez. Eğer süre açıklanmamış ise vadeli satışlar fasittir. Tarif bunuda içine almamaktadır. Kendisine mâl olan miktar üzerine bir miktar ekleyerek malîk olduğunu satması şeklinde tarif bu hususu fasit olması itibariyle içine almamaktadır.

«Fiyat dışındaki mallardan ilh...» Burada yukarda şerhte bahsettiğimiz dirhem ve dinar meselesinden sakınmak için bu ifadeyi kullanmıştır. Zira dinarın dirheme dirhemin dinara satılması sarftır. Bunların murabaha yoluyla satılmaları caiz değildir. Nitekim Zeytai Bahır Nehir ve Fetih´de bu şekilde ifade edilmiş. Fetih´te bu meseleye gerekçe olarak sarfın bedelleri olan altın ve gümüşün tayinle belirlenmeyip kabızla belirlenmesini zikretmiştir. Dolayısıyla buradaki miktar mebi olarak yani satılan mal olarak kabz edilmedikçe tayini mümkün olmamaktadır. Ancak bu ifade üzerine bu mesele musannıfın yapmış olduğu tarife yapılabilecek itirazlardandır. Çünkü orada buna delalet eden bir husus bulunmamaktadır. Kenz ve diğerlerinin tarifi ise böyle değildir. Çünkü orada önceki fiyat sözünden maksat ve burada malik olduğu sözüyle belirlenen mebi mal kastedilmektedir. Bunun karşılığının mutlak semen olduğu kendiliğinden biz-zarura ortaya çıkmaktadır. Buna göre musannıfın «kendisine mâl olan miktar» ifadesinden maksat fiyat olmadığı anlaşılmaktadır. Bunun için şarih. tarifi tamamlamak için semen dışında ki mallar olarak uruz kelimesini zikretmiştir.

«Hibe yoluyla da olsa ilh...» Malik olduğu sözünün genel ifadesini belirtmek için ona işaret etmek üzere bu cümleyi kullanmıştır. Buda meselenin yukarıdaki meselelere dahil olduğunu göstermektedir.

«Eğer onlara bîr fiyat biçerse ilh...» Bunun cevabı caiz olur demektir. Musannıf burada diğerlerinin bu konuda kullandığı «Ona bir değer biçerse» kelimesini değil «ona bir fiyat takdir ederse» ifadesini kullanmıştır. Buda mislî olanıda içine alması bakımındandır. Netice olarak bir kimsenin kendisine hibe ve benzeri muâvaza akdiyle malîk olmadığı mallar için bir fiyat takdiri yapması ve masrafları ekleyerek bunları murabaha yoluyla satması caizdir. Yine elbise üzerine bir rakamla fiyatını belirleyecek olursa bunun üzerine tekrar belirli bir kar ekleyerek satması da caizdîr. Fetîh´te bu mesele; «Malın kıymeti şu kadardır veya onun üzerindeki rakamı şu kadardır sana kıymeti ve rakamı üzerine şu kadar belirli bir kâr ekleyerek murabaha yoluyla satarım» şeklinde tasvir edilmiştir. Bundan anlaşıldığına göre orada bana şu kadara mal oldu ifadesini kullanmamış-tır. Nitekimrakamla ilgili mesele. Bahır´da açıkça belirtilmiştir. Hibe ve diğerleri de bunun gibidir. Hükümde bir değişiklik yoktur. Buna göre bu söylediklerimiz musannıfın sözü üzerine varit olan hususlar değildir. Nitekim tamamı ilerde gelecektir. Diğer taraftan Halebî şu ifadeleri buraya eklemiştir: Şarih´in fiyat biçerse sözü tarifin bir kısmını tarif olmaktan çıkarmış ve fazlalık meselesini açıklarken de ona eklenenler demiştir. Ve böylece metin ve şerhin birleşimi Mebsut´un ifadelerini ihtiva etmiştir. Buda haddizatında doğru bir ifadedir. Ancak o zaman murabahanın tarifi. «malik olduğunu satmaktır» şeklinde alır. Buda doğru bir tarif olmaz. Çünkü diğer meseleleri tarif dışı bırakmamaktadır. Yani. «bana mal olan miktar» veya «bir miktar fazlalık» sözleri tarifin bir bölümüdür. DoIayısıyla murabahanın meydana gelmesi için üç unsur gereklidir. Buda malik olduğu bir malı kendisine mal oluş fiyatı üzerine belirli bir kar ekleyerek satması demektir. Eğer bu şekilde olmazsa malı kendisine mülk olan miktar ile satması murabaha değil tevliye olur. Masraflarda kendisine mal oluş fiyat üzerine eklenir. Ancak metnin ifadesi esasen tarif olarak tam olduğundan fazla uzatmamak için kısaltılmış ve «bazı masrafları ekler şeklindeki ifade de hibe ve benzeri meselelerin açıklanmasına yardımcı olmak için burada ilave edilmiştir.

«Eklenen kendi cinsinden olmasa da ilh...» Masraf (eklenen masraf) satılan malın cinsinden olmasa da durum aynıdır. Tahtavi.

Ben derim ki: Uygun olan semen cinsinden olmasa da demektir. Çünkü ilerdeki ifadeleri bu şekilde yorumlanmasına bir karine teşkil ettiği açıktır.

«Daha sonra murabaha yoluyla satarsa ilh...» Değerlendirdiği malların kıymeti üzerine belirli bir kâr eklediği taktirde. Hibe edilen ve benzeri malları bunlara yapılan masrafları da ekleyerek kârlı şekilde satması caizdir. Zaten sözümüz murabahalı satışın tasavvurları üzerinedir. Ancak belirli bir fiyatla satın alacak olursa o zaman kendi kafasından bir kıymet takdir ederek değil. murabahalı satışı o zaman önceki fiyatın üzerine belirli bir miktar ekleyerek yapar.

«Onu kendisi yerine ikame etmiştir ilh...» Satıcı müşteriye satmış olduğu malda kendisinin velisi tayin etmiş olur. Nehir. Yani o mal üzerinde kendisine bir velayet hakkı tanımıştır. Buna göre satın aldığı bir malı aldığı fiyat ve ona ekleyebileceği masraflarla devreden çıkıp müşteriye devretmesi müşteriyi kendi yerine koyması demek olur.

«Birinci fiyatıyla satması ilh...» Musannıf burada tevliye akdini tarif etmekte ve murabahanın tarifinde sakınılması gerektiğini söylediği mahzurlara bizatihi kendisi düşmektedir. Zira orada murabahanın tarifinde birinci fiyat demedi mal olduğu miktar ile ifadesini kullandı bunu da birinci fiyat tarifi üzerine varit olan itirazlardan sakınmak için zikretmişti. Burada kaçmak istediği noktaya kendisi ikinci olarak düşmüş bulunmaktadır. Buna göre musannıfın tevliyeyi "fazla bir kâr eklemeksizin kendisine mâl olan miktar ile satmaktır" şeklinde tarif etmesi daha uygun olurdu. Hatta hükmen olsun birinci fiyat hükmen belirlenmiş olsun ifadesîyle hibe edilen malı kıymetlendirmesidir buna dahildir. Zira hibe olarak aldığı mala bir değer biçtikten sonra tevliye yolu ile satabilir Halbuki burada anlaştıkları bir semen ile değil karşılıksız almış olduğuna kendisi bir fiyat takdir etmiş olmaktadır

«Tevliyeden bahsederken birinci fiyatla satması şeklindeki ifadesi ilh...» Burada fiyat kelimesini kullanması çoğu kez böyle olduğu içindir. Buda kıymeti de içine almaktadır. Buna göre ifade önceki hat veya takdir edilen kıymet üzerinden bir malı aynen devretmesi şeklinde anlaşılmaktadır. Buna gerekçe olarakta insanlar çoğu kez aldığı malları karşılıklı anlaştıkları bir fiyat üzerinden alırlar.

«Murabaha ve tevliyenin sahih olmasının şartlarından biride ıvazın misli olmasıdır ilh...» Birinci akitte malın karşılığı olan bedelin misli yani para ölçek tartı. adet veya metre ile ölçülen mallar olması gerekmektedir. Fiyatlar bunlarla olduğu zaman murabaha ve tevliye mümkündür. Diğer bir ifadeyle; satın aldığı mala misli olan bir fiyatla malik olacak olursa bunu murabaha ve tevliye yoluyla satması caizdir. Nehir.

TENBİH: Bu tariften de anlaşıldığına göre burada itibar birinci akitte varit olan miktardır. Daha sonra onun yerine bedel olarak alınan mala değildir. Buna göre on dirheme satın aldığı bir malın yerine bir dinar kıymeti on dirhemden daha az veya çok olan bir elbise verse o malın değeri dinar ve elbise olmayıp on dirhemdir. Çünkü birinci defa akit on dirhem üzerine varit olmuş daha sonra onun yerine verilen dinar veya aşağı yukarı o değerde olan elbise onun yerine ıvaz olarak verilmiştir. Çünkü dirhem yerine dinar veya elbisenin verilmesi ikinci bir akit mesabesinde olan istibdal değiştirme ile gerçekleşmiş ve karşı tarafın rızası ile onun üzerinde tekarrur etmiş olabilir. Ama esas fiyat birinci akitte anlaşılan fiyattır. Fetih.

Eğer satılan mal misli dediğimiz mallardan olur onun bir bölümüne karşılık murabahalı satış yapılacak olursa caizdir. Mesela;

Bir ton buğdayın yarım tonunun murabahalı olarak satılması gibi. Çünkü bu tür malların farklılık arzetmediği açıktır. Ama kıymete tabi olan bir malın durumu bunun hilafınadır. Mesele ve bu tarif üzerine söylenen hususlar. Şerhi Mecma´da daha açık olarak anlatılmıştır. Muhit isimli eserde "eğer satın aldığı mal elbise ve benzeri kıymete tabi bir mal olacak olursa onun bir miktarını bellide olsa murabaha veya tevliye yoluyla satamaz. Çünkü onun taksimi kıymeti itibariyledir. Eğer ondan belirlenmemiş (şai´) bir miktarı satacak olursa caizdir. Fasit olduğuda söylenmiştir" denmektedir. Bahır.

"Murabaha ve tevliyede malın karşılığı verilenin misli olması lazımdır ilh...» Burada gümüş ve altın paralar yani dirhem ve dinarlar; ölçek tartı ve (yumurta gibi) adetleri birbirine yakın olanlar kastedilmektedir. Ama satış misli bir mal ile satılmamış ise ki şöyle; elbiseyi köle karşılığı trampa yoluyla değiş tokuş yapsa ve bu elbiseyi de murabaha veya tevliye yoluyla satmak istese bu satışta vasıfları şu şu olan kölenin kıymetiyle veya vasıfları bilinmeyen bir kölenin kıymetine karşılık satılmış olmaktadır. Buda meçhul olduğundan caiz olmaz.

«Veya malın karşılığı kıymete tabi ama müşterinin mülkünde olan bir mal ile satarsa ilh...» Meselenin sureti şu şekildedir: Zeyt Bekir´den elbise karşılığı bir köle satın olsa ve bu köleyi Hasan´a yine o elbise karşılığı murabaha yoluyla satsa bu durumda Bekir o elbiseyi herhangi bir suretledaha önceden mülkiyetine almış olsa kölenin karşılığında aynı elbiseyi verecek olursa o zaman caiz olur. Tabiki Hasan o elbiseyi köleyi satın almadan önce mülkiyetine geçirmiş ise veya köleyi elbise karşılığı Bekir´den alır henüz elbiseye malik olmasa daha sonra akit sona ermeden bu elbiseyi mülkiyetine herhangi bir suretle geçirse dolayısıyla Hasan köleyi ilk satılan fiyatı elbisenin aynısı karşılığı almış olmaktadır. Ki burada kıymete tabi görülen bu elbise murabaha yoluyla veya tevliye yoluyla satılmak istendiği zaman son satın alan müşterinin elinde olması şartıyla caizdir.

Murabahada kârın belli bir miktar olması şarttır. Yani murabahalı satışta buna göre önce fiyatın misli bir mal olması veya eğer kıymete tabi bir mal ise; müşterinin mülkünde bulunması bunların yanında kâr miktarının da belli olması murabaha akti için şarttır. Mecma da ise murabahanın sahih olabilmesi için verilen bedelin misli veya müşterinin mülkünde olan kıymi mal bunun yanında kârında belli olması şartı ileri sürülmüştür. Aynı ifade. Dürer´in metni Gurer´de de yer almaktadır. Bahır´da Mecma sahibinin «kârında belli bir mal olması şarttır» sözü için müşteri elinde olan kıymi bir mal için şart olduğu kaçınılmazdır» demek-te Menh sahibi de bu görüşü benimsemektedir. Bundan da anlaşılan bu karın misli olması müstakil bir şart değil ikinci şartın şartı olabileceğidir. Zira burada önemli olan kârın akdin sahih olabilmesi için mutlak bir şekilde belli olmasıdır. Buda açık olduğu için özellikle bir tenbihi (işareti) gerektirmemektedir. Zira fiyatın bilinmemesi akdi fasit kıldığı gibi kâr miktarının bilinmemesi de malın fiyatının bilinmemesi neticesini vereceğinden akit caiz olmaz. Burada işaret edilmesi gereken husus satın alınan mal karşılığı ödenen bedel birinci akitte misli olmaz kıymete tabi bir mal olacak olursa murabaha akti sahîh olmaz. Ancak o mal ikinci müşterinin elinde bulunacak olur ve buna eklenecek kârda belli olursa caizdir den-mesidir. Bunun içinde Fethül Kadir´de «İIk olarak murabaha ve tevliye akdinde bedelin kıymi mallardan olması halinde sahih değildir» daha sonra istisna edilerek «ancak son müşterinin elinde ilk satın alışta bedel olarak verilen kıymete tabi mal o müşterinin eline herhangi bir suretle geçer bunun üzerinde belirti bir kâr eklenecek olursa caizdir. Meselâ: elinde olan elbise üzerine bir dirhem kâr veya bir ölçek arpa veyahut elbise üzerine şu elbiseyide kâr olarak verirsen sana satarım» demek gibi Çünkü müşteri o zaman verdiği sözü yerine getirebilecek istenilen fiyatı kârı ile beraber ödeyebilecek durumdadır» denmîştir. Buna göre kârın belli olması şartı geneldir. Misli olabileceği gibi kıymide olabilir yani kıymete tabi bir malda olabilir. Bunun için kârın mislî olması şartı gerekmez. Nitekim müellif yukarda «kıymî işaretle tesbit edilecek olursa kâr mîktarı belirlendiği için akit sahihtir» demektedir.

«On´u onbire satarsa caiz değildir ilh...» Bu mesele kâr miktarının belirli olmasını gerektiren konulardan biridir. Belli olmadığı taktirde caiz olmaz. Mesela; «Bu malı sona bedelinin karşılığı ve on´a bir kârla sattım» demek gibi. Çünkü bu durumda malı sermayesine ve onun bir bölümü kâr ile devretmiş olmakta birinci fiyat bilinemeyince de kâr miktarı belirlenmemiş olacağından akit sahih değildir. Özellikle bu mesele birinci akitte mal kıymi olan elbise gibi köle gibi bir mal karşılığı alındığında «ben sana bunu o köle o elbise ve kıymetinin on´da bir kârıyla sattım» dedîği zaman kâr meçhul olacağından caiz olmaması gerekir. Çünkü değeri tahminle bilinecek mallarda kârın belirli olması şart olduğu halde meçhul kalacaktır. Ama birinci fiyat misli bir mal olursa yani «para ölçek tartı ve adetle satılan mallardan olur ve bu bedellerin onda bir miktarı karla sana sattım» dediğinde eğer meclis içerisinde birinci fiyat bilinecek olursa kâr miktarı bilineceğinden akit sahih olmuş olur. Şöyle ki; Bir satıcı «Yüz liraya satın aldığım malı % 10 kârla sana sattım» dediğinde müşteri o meclîste malın fiyatının 100 lira kârınında % 10 olduğunu bilecek olursa yapılacak akit caiz bitmeyecek olursa fasittir. Burada müşteri malı alıp almamakta serbesttir. Yukarda «bire yani on´a onbir şeklinde satacak olursa caiz değildir» ifadesinden de anlaşılan bedelin kıymet olması halinde semen bilinemeyeceğinden ve onun üzerine eklenecek kârın doğru olarak yapılamayacağından caiz değildir.

«Elbise temizleyicisinin ücreti ilh...» Ana sermayeye eklenebilecek hususların birincisi olarak ücret kaydı zikredilmiştir. Zira bunu başkasına ücret karşılığı değil bizatihi kendisi yapacak olursa kendisinin ücreti ana sermayeye eklenemez. Eğer ikinci bir kişiye elbise temizleme işi için bir ücret ödemeyecek olursa bunu da ana sermayeye ekleyemez.

«Boya ücretini ana sermaye ekleyebilir ilh...» Hangi renk boya ile boyarsa boya ücretini ona sermayeye ekler. Bazı hususlarda o zamanın örfüne göre bir kısım renkler malın değerini düşürür bir kısmı da malın değerini artırırdı. Bu hususta ihtilaflar varit olduğu için şöyle denebilir: «Hangi renkle boyarsa boyasın ücret ödeyeceğinden bunu ana sermayeye ilave edebilir» Tahtavi.

«Bükme veya fitil dikme ilh...» Bunun ücretini de ekleyebilir. Ki eskiden elbiselerin kenarlarına ipek veya ketenden bazı ekleme ve işlemeler yapılır bunların ucuna sarkan püsküller örülür ve tesbit edilirdi. Ayrıca elbiseyi aldıktan sonra bunları yaptırırken de bir ücret ödemiş ise bunu da ana sermayesine ekleyebilir.

«Kisvesini ilh...» Eğer satın alınan mal köle ise ona bir elbise almış ve onu elbisesiyle birlikte müşteriye devredecekse bunu ona sermayeye ekler kâr etmediği taktirde tevliye. kâr edecek olursa murabaha yoluyla satabilir. Fethü´l Kadir´de. «Hayvanların sırtına konan çul ve benzeri şeyler sermayeye eklenmez. Ancak kölelere yapılan elbisenin fiyatı ana sermayeye eklenir» denmektedir.

«İsrafa kaçmadan verilen yiyecek ilh...» Eğer israfa kaçacak olursa fazlalığı eklemeye hakkı yoktur. Tahtavi. Fetih´e göre kölelerde elbise ve yiyecekler ana sermayeye eklenir. Ancak israf şeklinde fazla olanları eklemek hakkı değildir. Hayvanlarda ise yem ücretleri de ana sermayeyeeklenir. Yalnız bu hayvanların sütünden yününden yağından faydalanmış ise bunların kıymetini düşürdükten sonra eklemiş olduğu yem fiyatları buna eklenir. Daha açık bir ifadeyle bir hayvanın yün süt ve yağından faydalanılıyorsa bunlar değerlendirir. O´nun yemine verdiği masrafları düşer artan miktarı ana sermayeye ekler. Ancak «köleyi evi veya hayvanı kiraya verip bir miktar ücret alan kimse bunları yapmış olduğu masraftan düşmeden masrafı ona sermayeye ekleyebilir» hususu bundan istisna edilmiştir. Zira bu tür gelirler kölenin evin veya hayvanın imtidadı ondan doğmuş bir gelir değildir. Ama satın aldığı tavuktan yumurta almış ise bu fazlalığı yapmış olduğu masraftan düşer. Eğer masrafı fazla ise ana sermayeye o fazlalığı ekleyerek murabaha veya tevliye yoluyla satış yapabilir.

«Sulama ücreti ilh...» Sulamak için vermiş olduğu ücretide ana sermayeye ekleyerek onun üzerinden kârlı olarak satabilir. Kuyunun ve nehrin ayıklanma masrafı da ana sermayeye eklenir. Bentlerin tamiri ve ırmakların ayıklanma masrafları da ana sermayeye eklenen hususlardandır. Bentler daha çok araziyi selden korumak ve mecrasını değiştirmek için yapılan şeylerdir. Bunlarda malın değerini artıracağından yapılan masraflar ana sermayeye eklenerek satılabilir.

"Malın yerini ve sahibini gösteren kişiye verilen ücret ilh..." Burada simsar kelimesini açıklamak istemiştir. Simsar ile dellal arasında bir farkın olmadığı beyan edilmiş. kamusta ise bunların her ikisi de alıcı ile satıcı arasında tavassut eden kişi olarak açıklanmıştır. Ancak bazı fakihler simsar ile dellal arasında fark olduğunu söylemişlerdir. Müellif ise «Malın yerini ve sahibini gösterene simsar satarken malı yanında bulunduran kişiye de dellal adı verilir» demektedir. Çünkü halk arasında çoğu kez bu şekilde kullanılmaktadır. Serîyyüddin bazı son devir alimlerinden naklen böyle söylemiştir. Tahtavi. Kanaatimizce bu son devir alimlerinden bazıları ifadesiyle Nehir sahibini kasdetmektedir. Çünkü o eserinde «Bizim örfümüze göre simsar ile dellal arasında fark vardır. Simsar mal olmadan malın yerini ve sahibini gösteren kişidir. Dellal ise malı elinde bulundurup satıcıyla müşteri arasında aracılık yapan kişidir» demektedir.

«Bahır´da mutlak görüş tercih edilmiştir ilh...» Bahır sahibi «dellal ve simsara verilen ücretler akitte şart koşulmuş ise ödenir» şeklindeki ifadelerin tersi olarak «şart koşulsun veya koşulmasın bunlar eklenir». İfadesine devamla; «Dellal ve simsarın ücretine gelince bu konuda şarih Zeylal şöyle der: «Eğer akitte şart olarak ileri sürülmüşse eklenir sürülmemiş ise çoğu fakihlere göre simsarın ücreti eklenmez dellalın ücreti ise icma´la eklenmez» demiştir. Bununda müsamahalı bir görüş olduğu belirtilmiştir. Halbuki simsarın ücretinin ekleneceği Zahirurrivayede belirtilmiştir. Yukarıdaki tafsilatın bir görüş olduğu beyan edilmiştir. «Dellalın ücreti eklenmez» görüşüde yine bir kavildir. İtibar örfedir. Fetih.

«Bunun kaidesi ilh...» Boyama ve diğer hususlar malın kendini de-ğiştirmekte ve malların hem kendisini ve hem de kıymetini artırmaktadır. Taşımak ve çekip götürmek yalnız kıymetini artırmaktadır. Zira yerlere göre kıymetler değişebilir. Bunun içinde bunlara karşılık verilen ücretlerde ana sermayeye eklenir. Dürer. Ancak buna şöyle bir itiraz vaki olabilir: Simsara verilen ücret ne malı ve nede kıymetini artırmaz. Buna rağmen simsar ücreti de eklenmektedir. Buna cevap olarak «her ne kadar artış görülmüyor ise de daha ucuza alma imkanı doğduğundan bu husus kıymette bir artış mesabesinde kabul edilmiştir» denebilir.

Fetih´te bu kaide verildikten sonra izahta şu nakillere yer verilmektedir: «Bu mana her ne kadar açıksa da ancak bunun her yerde uygulanması mümkün değildir. Binaenaleyh her yerde uygulanabilmesi için tüccarların örfünü esas kabul etmek daha uygun olur.»

«Miras yoluyla intikal edene kıymet biçerse ilh...» Fetih´te. «hibe irs vasiyet yoluyla malik olduğu malları değerlendirip belirli bir kıymet taktir ettikten sonra bu değer üzerine belli bir kar ekleyerek murabaha yoluyla satması caizdir» denmektedir. Meselenin tasavvurunu şu şekilde izah etmiştir: Satıcı. müşteriye «Malımın kıymeti ve rakamı şu kadardır. Bunun üzerine şu kadar kâr ekleyerek sona satarım» derse caizdir. Rakam demek elbise üzerine (satılan herhangi bîr mal üzerine) bir mîktarın yazılmasıdır. Bu gerçek fiyatı kadar alabileceği gîbi fazlada olabîlir. Daha sonra bunum üzerine bir kâr ekleyerek satması şeklidir. Bu durumda «Bunun rakamı budur» dediğinde doğru söylemiş olmaktadır. Malın alınış fiyatını açık olarak belirlemediğinden ötürü tay´in sayılmamaktadır. Zira burada müşteri miktar aldanmış ise kendi cehaletinin sonucu aldanmıştır» denmektedir. Bahır´da ise Muhit isimli eserdeki şu kayıda yer verilmiştir: «Baie göre müşterinin mal üzerindeki rakamın hakiki fiyatı olmadığını kesin olarak bilmesi halinde caiz olur. Ama müşteri mal üzerindeki rakamla satın alınan fiyatın aynı olduğunu bilerek almaya kalkarsa satıcı burada müşteriyi aldatmış ve ona fiyat konusunda doğru bir ifadede bulunmamıştır. Bu durumda müşteri muhayyerdir.» Yine Bahır´da Nihaye´den naklen «Satıcı rakam konusunda «Bu malın malîyeti şu kadardır» veya «şu kadara satın aldım» diyemez. Eğer diyecek olursa yalan söylemiş olur» denmektedir. Bununla şu husus açıklanmış olmaktadır: Sarihin «satıcının «Bu malın maliyeti şu kadardır» der» ifadesi bu hususla ilgili değildir. Ve yine (bu malın maliyeti şu kadardır) ifadesini hibede de kullanması doğru değildir. Çünkü kullandığı taktirde bir kıymet karşılığı ona satıp olmuş imajını vermektedir. Halbuki o karşılıksız onu almıştır. Böyle bir ima ve işarette bulunması onun yalan söylediğini gösterir veya en azından yalan şüphesi mevcuttur. Bu söylediklerimi Fetih´te «Bunun kıymeti şu kadardır» dememekle teyit edilmekte ve bu meseleyle rakam meselesinin aynı olduğuna işaret edilmektedir. Daha sonra Fethü´l Kadir´in «bu doğrudur» sözünün zahirinden anlaşılan rakam meselesinde rakam ile kıymetin aynı olmasının şart oluşudur. Ki buda yukarda Nihaye´den nakledilen meseleye ters düşmektedir. Rakamı on yazıp rakam bilmeyen kişiye onbir diyerek söylenmesi şeklinde tefsir ve tevil edilmesi ifadeyi zorlamadan ibarettir. En doğru tefsiri müşteri rakam ile alınan fiyatın o olduğunu zannetmesi halidir. KiMuhit´in ifadesi de bu noktada açık ve sarihtir.
__________________
"Güven" Çok İnce Bir Çizgidir.

Onu Kalınlaştırarak Kırılmasını Engelleyen Tek Şey
"İki Taraflı" Olmasıdır.


Dikkat !!! Kopyala Yapıştır Özelliğini Sadece Üyelerimiz Kullanabilir. Üyelik Ücretsizdir.. Ayrıca Üyelerimiz Forumdan Tamamen Reklamsız ve çok daha hızlı şekilde yararlanabilir.
KARAHAN isimli Üye şimdilik offline konumundadır   Alıntı ile Cevapla
Alt 10-Nisan-2010, 09:03   #653 (permalink)
Kullanıcı Profili
Kurmay Başkan
 
KARAHAN - ait Kullanıcı Resmi (Avatar)
Kullanıcı Bilgileri
Üyelik tarihi: Nisan-2009
Bulunduğu yer: Uçurumun Kenarindan
Üye No : 177
Mesajlar: 3.146
Konuları: 1388
İstatistikleri Seviye: 43 [â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�]
Aktiflik: 213 / 1069
Güç: 1048 / 17235
Deneyim: 79%
İtibar Puanları
İtibar Puanı : 119637
İtibar Derecesi : KARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond repute
Teşekkürleri
Teşekkür Etmiş : 775
Teşekkür Almış : 1.041
Tuttuğu Takım

Standart Cevap: Büyük Hanefi Fikhi

METlN

Ana sermayeye eklenmeyen masraflar: Doktor ve öğretmen ücretleri eklenmez. Hatta öğretmen ilim ve şiir öğretsede durum aynıdır. Ancak bu ifade münakaşa götürür. Bunun için Mebsut´ta gerekçe olarak örfün bulunmadığı söylenmiştir. Rehberlik ve çoban ücretleri ana sermayeye eklenmez. Kendisinin nafakası ve masrafları ona sermayeye eklenmeyen hususlardandır. Çünkü kişinin içinde yapmış olduğu çalışmaya karşılık ücrete müstehak değildir. Kendi ücretini ekleyemeyeceği gibi herhangi bir kişinin karşılıksız yapmış olduğu işin ücrete tabi tutularak eklenmesi de caiz değildir. Kaçan köleyi getirmek için verilen mükafat koyunun muhafazası için kiralanan yerin kiraları da eklenmeyen hususlardandır. Ama satın alınan diğer eşyanın mahzen ücreti eklenen ücretler arasındadır. Nitekim fakihler bunu açıkça ifade ederek örfün cari olmasını nazarı itibara almışlardır. Aksi halde koyunun muhafazası için verilen ücret ile mahzen ücreti arasında pek fark görülmemektedir. Buradaki fark ancak örf ile tayin edilmektedir.

Yol esnasında haksız olarak alınan vergiler: Vergilerde ana paraya eklenmez. Bütün bu saydıklarımızda eğer zamanın örf ve adeti eklemeyi gerektiriyorsa eklenebilir. Yukarda açıkça beyan ettiğimiz gibi bu konuda asıl olan örfe ve adete müracaat edilmesidir. Burada itimat edilen husus örftür. Kemal İbni Hümam´ın ifadeleri de bunu belirtmektedir. Murabahalı satışlarda satan kişinin yalan söylediği hiyaneti kendi ikrarı veya karşı tarafın beyyinesi ile sabit olur veya karşı taraf beyyine getiremediği taktirde yemin teklif edilir. Satıcının yemin etmemesiyle sabit olursa müşteri mühayyerdir. Ya belirlenen malı tümüyle alır veya o malı rızası haleldar olduğu için geri iade edebilir. Bunun yanında alıcının yalan söylenen veya hıyanetlik yapılan miktar kadarda fiyattan düşürmesi bilhassa tevliyede caizdir Çünkü tevliyenin gerçekleşebilmesi için alınan fiyatın aynısına devredilmesi şarttır. Bu durumlarda satılan mal murabaha aktinde müşterinin elinde iken helak olur veya müşteri tarafından istihlak edilir ise tabiki bu iadesinden önce veya onu redde mani bir ayıp meydana gelirse malı bütün fiyatıyla alması gerekir. Bu durumda muhayyerliği sakıt olur. Yukarda da beyan ettiğimiz gibi tevliye yoluyla kendisine devredilen kişi satılan malda veya satın aldığı bir malda kusura vakıf olur daha sonra iade etmeden ikinci bir kusur meydana gelecek olursa malın farkını satandan alamaz.

İZAH

«Bu husus münakaşa götürür ilh...» Doktor ve öğretmen ücreti. edebiyat ve ilim öğretmeninin ücreti de olsa eklenmez. Hatta bunda örf bulunsa dahi denmek istenmişdir. Halbuki bu Mebsut´un ifade ettiği mananın tamamen tersinedir. Fethü´l Kadir´de «Köleye sanat Kuran-ı Kerim ilim ve şiir öğretme karşılığı verilen ücret. ana sermayeye eklenmez. Çünkü kölede meydana gelen artış. onun bunları öğrenebilme kabiliyetidir. Dolayısıyla bu yolda infak etmiş olduğu yani öğretmesine karşılık verilen ücret onun maliyetini ve miktarını artırır bir husus olmadığından ana sermayeye eklenmez» denmiştir. Bu ifadede tartışılabilecek hususlar mevcuttur. Şüphesiz kölenin öğrenmesi ile değeri artmakta buda öğretilmesiyle meydana gelmektedir. Ama onun kendi kabiliyetiyle meydana gelmesi ise elbisenin boyayı kabul etme kabiliyetine benzer. Burada (artışın öğretmeye nispet edilmesi mümkündür. Onun öğrenme kabiliyeti bu öğrenmenin gerçekleşmesi için bir şarttır. Mebsut´ta «Eğer öğretme konusundaki ücretler örfen ana sermayeye ilave ediliyorsa eklenmesi doğru olur» denmektedir.

Ben derim ki: «Öğretmek mutad olan bir sebep öğrenme kabiliyeti ise şarttır» sözünden şu husus ortaya çıkmaktadır: Konu yalnız illetle ilgili değil. İllet ve hükümle birlikte meselenin mütalaa edilmesinin gerektiğidir.

«Kendi nafakasını da eklemez ilh...» Yolculuğu esnasında nafakasını giyeceğini yiyeceğini yol masrafını elbiseleri yıkatma masrafını ve diğer gerekli masraflarını eklemez. Tahtavi.

«Kaçan kölenin getirilmesine karşılık verilen ücret eklenmez. Çünkü bu nadir olan olaylardandır ilh...» Çobanın koyunu götürmesi konusu ona kıyas edilemez. Koyunun götürülmesindeki ücretin eklenmesi örf ile sabittir. Bunda ise örf yoktur. Çünkü nadir olan olaylardandır. Nadîr de örf geçerli değildir. Yani nadir olan meselede örf meydana gelmez.

«Sanki musannıf burada örfü kaynak almıştır İlh...» Bunun aslı Nehir sahibinin ifadesine mütevakkıftır. O şöyle demîştir; «yukarda beyan edildiği gibi mahzen ücreti eklenir. Çünkü bunda örf vardır. aksi halde mahzen ile koyunun korunması için verilen ücret arasında bir fart yoktur. Her ikisinin de malın bizatihi kıymetini ve kendisini artırmada bir fonksiyonları yoktur» Tahtavi.

«Asıl olanda budur İlh...» Bu hususta eklenip eklenmeyen masraflar konusunda itibar örfedir. Hatta bu örf kendi nafakasının eklenmesînde olsa bile. Çünkü bu ifadenin geneli onu da îçerisine almaktadır.

«Kemâl İbn-i Hümam´ın İfadesi de bunu belirtmektedir İlh...» Bu konuda ondan naklettiğimiz meseleleri saydıktan sonra. «Bazı hususlarda tüccarın eklemesini örf ve adet gereği kabul etmiş bazı hususlarda kabul etmemiştir. Örfün kabul ettiğinde caiz kabul etmediğinde caiz değildir» demiştir. Nitekim Mebsut´tan bu ifade yukarda nakledilmişti. Öyle ise burada muteber olan nadir olan olaylar değil yaygın olan örftür. Yaygın olan örf ve adet ile nadir olaylar istisna edilmek istenmiştir. Kaçan köleyi getirene verilen ücret bu nadir olaylara bir misaldir. Çünkü nadir vuku bulan meselelerde örf teşekkül etmez. Nitekim bunu yukarda belirttik.

«Eğer hıyaneti ortaya çıkarsa İlh...» Yani murabahalı satışlarda satıcının yalan söylediği doğru söylemediği ortaya çıkar eklenmemesi gerekeni eklememesi suretinde de olabilir. Nitekim Muhit´te bu şekilde beyan edilmiş veya on liraya aldım bir dirhem karıyla sana bunu sattım diyen kişinin daha sonra dokuz liraya aldığının ortaya çıkması misalinde olduğu gibi.

«Beyyine ile sabit olması İlh...» Bu noktada ikrardan başka ispat geçerli değildir denmektedir. Çünkü hıyanet konusunda beyyine ile ispata kalkan ve davayı açan kişi kendi kendini nakzetmiş olur deniyor ise de doğru olan bu davanın dinlenmesidir. Nitekim malda bulunan kusula ilgili dava da bunun gibidir. Fetih.

«Onu bütün bedeli ile alır ilh...» Murabahalı satışlarda hıyanet sabit olduğu takdirde müşteri muhayyerdir ya o fiyata alır veya iade eder indirim yapamaz. Tevliyede ise durum bunun aksinedir. Bu da Ebu Hanife´ye göre böyledir. Ebu Yusuf´a göre ise her ikisinde de hıyanet miktarını asıl fiyattan düşürür. İmam Muhammed ise «her ikisinde de muhayyerdir» der. Metinler Ebu Hanife´nin görüşü üzere yazılmış bulunmaktadır. Bahır isimli eserde Sıraç´tan nakille «Murabaha konusunda düşürülmenin şekli. Ebu Yusuf´un görüşüne göredir. Mesela; on liraya satın aldığı bir malı. beş lira karıyla sattıktan sonra sekiz liraya aldığı ortaya çıkarsa. hıyanet miktarı olan husus beşte birdir iki dirhemdir. Ayrıca bunun karşılığı karda da bir dirhem olduğundan elbiseyi on beş dirheme değil on iki dirheme alır» denmektedir.

«Tevliyenin gerçekleşebilmesi için hıyanetlik belirdiği zaman ancak düşürme yetkisi vardır. Başka yetkisi yoktur İlh...» Tevliye aktinde söylenen yalan ve hıyanet miktarı. müşteri tarafından düşürülür ve baie geri kalan doğru fiyat ödenir. Tahtavi. Halebi´de ise; «Tevliyede fiyat düşürülmediği taktirde akit tevliye akdi olmaktan çıkar. Çünkü birinci fiyatın aynına değil fazlasına devredilmiş olur. Murabaha aktinde kârlı olan durum bunun aksinedir. Fiyatta bir değişiklik olmadığı takdirde murabaha devam eder.» denmektedir.

«Eğer satılan mâl helak olursa İlh...» Bir miktarının helak olması meselesini kitaplarda görmedim. Geri kalan miktarda iadeye mani olup olmadığı sorusu ortaya çıkmaktadır. Redde mani bir meselenin meydana gelmesi ile iade hakkı doğmuş olmaktadır. Mesela; misli olan bir malın bir kısmını yedikten veya sattıktan sonra malda kusur olduğu meydana çıksa veyahut iki köle iki elbise satın alan bir kişi bunların birer tanesini satsa diğerlerinde kusur olduğunu vakıf olsa geri kalan tek elbise ve tek köleyi kusurlarından dolayı iade edebilir.

«Reddi mümkün olmadığı zaman fiyatın tümüyle almak mecburiyetindedir İlh...» Bütün rivayetlerde mesele bundan ibarettir. Çünkü burada onun için bir muhayyerlik meselesi söz konusu idi. Bu muhayyerlik hakkına karşılık fiyattan da bir hisse tekabül etmez. Mesela; görme muhayyerliği muhayyerlik şartı meselelerinde olduğu gibi. Bu meselelerde fiyatın tamamı fesihten önce nasıl gerekiyorsa burada da fiyatın tamamını ödemek zorundadır. İmam Muhammed´in meşhur görüşü de budur. Kusurdan dolayı muhayyerlik meselesi bunun aksinedir. Çünkü müstahak olduğu bir husus ve bir bölüm oradan çıkarıldığından karşı taraf bu hakkını istemektedir. Dolayısıyla veremediği taktirde onun karşılığı olan fiyattan hisseyi düşürmekte onun hakkıdır. Meselenin tamamı Fetih´te mevcuttur. Bu konuda Ebu Cafer´den şarihin nakledeceği hususu dikkate almak gerekir. Murabahalı satışta meydana gelen hıyanetten dolayı alıcı için muhayyerlik hakkı miras yoluyla intikal etmeyen bir haktır.

TENBİH: Bahır´da; «Fakihlere göre murabaha aktinde yalan söylendiği ve hainlik yapıldığı ortaya çıktığı takdirde müşteri için doğacak muhayyerlik miras yoluyla intikal etmez» denilmektedir. Buna göre müşteri öldüğü takdirde varîsi satan kişinin hainliğine» vakıf olursa onun için muhayyerlik yoktur. Çünkü bu muhayyerlik ölen müşteriye aitti. Ölmesiyle bu hak varisine intikal etmez.

«Noksan ile baline fark için rucu etmez ilh...» Tevliye yoluyla bir malı satın alan kişi daha önceden bir kusurun olduğuna vakıf olsa ve mal yanında iken ikinci bir kusur meydana gelse satıcısına kusur farkından dolayı bir fark isteyemez. Çünkü fark aldığı taktirde ikinci akit birinci akitteki fiyattan daha az olmuş olur. Bu durumda da akit tevliye olma özelliğini kaybetmiş olur.

METİN

Satın aldığı bir malı belirli bir kar ekleyerek satsa tekrar müşterisinden aynı cins para ile satın olsa daha sonra murabaha yoluyla bunu başka birine satmak istese birinci satışındaki kârı düşer. Kârı çıktıktan sonra kalan miktar ana sermaye olur. Onun üzerine belirli bir kar ekleyerek satabilir. Ama ikinci satıştaki kar sermayenin tümüne tekabül ederse ki on liraya aldığı bir malı yirmi liraya satar tekrar on liraya alacak olursa buradaki kârı düştüğümüz taktirde mal karşılıksız kalacağından murabaha yoluyla Ebu Hanife´ye göre satamaz. Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´in görüşleri bunun hilafınadır Onların görüşü insanlar için uygun olan bir görüş olmakla beraber Ebu Hanife´nin görüşü ihtiyata daha uygundur. Bahır. Ama bu durumları açıkça beyan ederse veya birinci fiyattan başka bir fiyatla satarsa veya araya üçüncü bir kişi girerse tekrar ondan olacak olursa o zaman ittifakla muraba yoluyla satması caizdir. Fetih.

Mevlanın mükatep olan kölesinden veya ticarete izin verdiği kölesinden aldığı malı kölenin borcu bütün kıymetini kapsasada karlı satmak istediği takdirde mezuh olan kölenin aldığı fiyat üzerinden murabaha yoluyla satış yapabilir. Nitekim meselenin akside böyledir. Yani mevlanın satın aldığı bir malı köle ondan murabaha yoluyla veya mücerret bir şekilde satın alsa köle bu malı satarken mevlasından aldığı fiyat üzerine kar koyarak değil mevlanın aldığı fiyat üzerine kâr koyarak satar. Çünkü bu konuda töhmet söz konusudur. Yukarıda borcun bütün değerini kapsasada kaydı satın almanın gerçekleşmesi içindir. Borçlu olmayanın durumu daha da buna elverişlidir. Bir kimse lehinde şehadeti kabul edilmeyen anası babası dedesi veya çocukları gibi kişilerden satın alacak olursa bu satın alışı murabaha veya tevliye yoluyla başkasına devrederken kendi alışının üzerine değil onların satın alışları üzerinden murabaha ve tevliye yapabilir. Ama bunu açıkça belirtecek olursa ki «babamdan dedemden aldım» demesi halinde kendi satın aldığı miktar üzerine kar koyarak satış yapabilir. İbn-i Kemal.

Karda yarı yarıya ortak olan mudarip ki sermaye birinden. emek birinden elde edilecek kâr. ikisi arasında eşit bir şekilde taksim edilmesi halinde on lira olan sermayeye mudarip bir mal satın alıp sermayeyi verene on beş liraya satsa. bu sermayenin sahibi olan sermayedir murabaha yoluyla bu malı satmak istese on iki buçuk lira üzerinden murabaha yoluyla satabilir. Çünkü mudaribin elde ettiği beş liralık kârın yarısı kendi mülküdür. Meselenin tersi hüküm itibariyle aynıdır. Nitekim ileride gelecektir. Meselenin gerçek yönü Nehir´de anlatılmıştır. Sağlam olarak satın aldığı mal. yanında semavi bir afetten dolayı kusurlansa veya satın alınan malın bizatihi kendi kendine meydana getirdiği kusur olursa satarken bu kusurların daha sonradan meydana geldiğini belirtmesi vacip ise de satarken bunların açıklanması şart değildir.

Bir kimse satın aldığı dul cariye ile temasta bulunsa buda onda bir eksiklik meydana getirmese satış esnasında bunu belirtmesi gerekmez. Mesela; Alınan bir elbiseyi farenin kemirmesi veya bir kıvılcımın sıçrayarak onu yakması kendi kendine veya semavi bir afetle meydana gelmiş kusurlardandır. Ebu Yusuf İmam Züfer ve diğer üç mezhep imamları bunun muhakkak belirtilmesini şart koşmuşlardır. Ebu Leys «biz bu görüşe fetva veririz» demiş Kemal İbni Hümam bu görüşü tercih etmiş ve musannıfta bu görüşü benimsemiştir. Ama kendisinin sun´i ile veya başka birinin izni olmadan meydana getirilen kusur karşılığı bir şey almasa da kusurun belirtmesi murabaha akdinde şarttır. Hidaye ve diğer eserlerde «başkasının kusur meydana getirmesi karşılığı bir bedel alması» şeklindeki kayıt ittifaki bir kayıttır. Durumu değiştirmemektedir. Fetih.

Bakire olan cariyeye yaklaşmak yeni elbisenin açılma ve katlanmasından dolayı meydana gelen kırılmalar mesabesinde kabul edilmiş yani kusur bizatihi iradeyle meydana gelmiş sayılmaktadır. Nitekim vasıflar başlangıçta bir miktar karşılığı değilsede. telef edildikleri vakit zamanı ve ödemeyi gerektiren hususlardır. Bunun için dul olan cariyeye yaklaşma onda bir eksiklik meydana getirmemiş ise kaydını koymuştur. Vadeli bin liraya satın aldığı malı. yüz lira kârıyla vadeli satın aldığını belirtmeden bir kimse satacak olursa satın olan müşteri buna vakıf olduğu takdirde muhayyerdir. Müşterinin elinde bu mal kendi kendine meydana gelen illet. kusur veya başkasının bir kusuru ile telef olsa müşteride daha sonra öncekî satış akdinin vadeli olduğunu bilse o zaman paranın tümünü peşin olarak vermesi gerekir. Muhayyerlik hakkını kaybetmiş olur. Yukarıda belirttiğimiz gibi murabaha ile ilgili meselelerde varit olan hükümler aynen tevliyedede varittir. Ebu Cafer «fetva için en uygun olan. burada müşterinin peşin para ile veresiye satması arasındaki farkı satandan olabilir görüşüdür» demektedir. Bahir.

Bir kimse aldığı malı başkasına tevliye yoluyla mal olduğu miktar veya satın aldığı miktar ile devretse müşteride kaça mal olduğunu veya kaça satın aldığını bilmese bu satış akdi fasit olur. Murabaha yoluyla satın alma konusunda eğer müşteri maliyeti veya satın alınan mîktarı bilmiyor ise meclisten ayrılmadan ana fiyatı ve kârı öğrense. akît sahihtir. Ancak alıp almamakta serbesttir. Eğer meclis esnasında malın kaça mal olduğunu veya kaça satın alındığını bilmeyecek olursa akdin fasit olduğu kesinleşmiş olur.

İZAH

«Tekrar ikinci defa sattığı kimseden satın alsa İlh...» Meselenin aslı aşağıdaki gibidir. On liraya satın aldığı bir malı beş lira kârıyla bîrlikte on beş liraya satan bir kimse daha sonra sattığı malı. bu kimseden on liraya satın alsa ve sonrada murabaha yoluyla satmak istese kâr miktarını düştükten sonra ana sermayesi beş lira olarak kalacağından üzerine bir miktar kar ekleyerek murabaha yoluyla satar ve salışı yaparkende. «bana beş liraya mal oldu» der.

«Birinci fiyat cinsinden olursa ilh...» Fiyat başka cinsten olursa hüküm değişiktir. Nitekim biraz sonra gelecektir.

«Eğer murabahalı satmak isterse ilh...» Ebu Hanife´nin delilinden anla şıldığına göre burada kişinin malını murabaha veya tevliye yoluyla satması arasında bir fark yoktur. Ancak bütün metinler murabaha yoluyla satış şeklinde kayıtlanmıştır. Bunun zahirinden anlaşıldığına göre son fiyat üzerinden tevliye yapabilir ama meselenin daha açık olanı birinci olan şeklidir. Nitekim Nehir ve Bahır´da bu görüş benimsenmiştir.

«Eğer kar ana fiyatın tümüne muadil ise İlh...» Mesela; on liraya satın aldığı bir malı murabahalı olarak yîrmi liraya sattıktan sonra o kimseden on liraya tekrar satın alsa Ebu Hanife´ye göre bunu murabahalı olarak tekrar satması mümkün degildir. Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´e göre her iki şeklide de on lira üzerine kâr ekleyerek murabahalı satış yapabîlir. Bahır. Yani kâr ana sermayeye tamamen eşit olsada olmasada durum aynıdır.

Ebu Hanife´ye göre murabahalı satamaz. Çünkü satın aldığı kişiye daha önceki satışında meydana gelen kar tekrar satın olmasıyla pekîşmiş perçinleşmiştir. O kâr düşme tehlikesi ile karşı karşıya olan bir kâr idi. Şöyleki; satın aldığı zaman müşteri eğer o malda bir kusur görseydi malı iade edip verdiği paranın tümünü olacaktı. Ama tekrar satıcısına satmasıyla o kâr düşme tehlikesini atlatmış ve böylece ikînci satın almaya eklenmiş bir kar mesabesinde olur. En azından bu bir şüphedir. Şüphede murabaha babında ihtîyaten hakikat mesabesindedir. Burada murabaha yoluyla satamaz şeklinde kayıt koymuştur. Zira mutlak pazarlık yoluyla satabilir. Nehir.

Yukarda da belirtildiği gibi murabahalı satış mecburi bir satış şekli değildir. Alıcının; satıcıya «AIdığın fiyat üzerine belirli bir kâr ekleyerek malı bana sat» ve satıcının «aldığım şu fiyatın üzerine şu kadar kâr koyarak satarım» demesi halinde bu durum emanet akdine girdiğinden bu satış murabahalı satış olmuştur. Ama satıcı. «kaça aldığım seni ilgilendirmez bu malı şu kadara satarım» der satın aldığı miktarı belirlemeyi üslenmeyecek olursa o zaman istediği fiyata satabilir. Bu söylediğimiz mesele mutlak pazarlıkla yapılan satışlarla değil ancak murabahalı satışlarla ilgilidir.

«Bahır´da İlh...» Bahır´da Muhit´ten naklen. Ebu Hanife´nln görüşünün ihtiyata daha elverişli olduğu kaydedilmiştir. Çünkü yukarda belirtildiği gibi en azından bu noktada kâr şüphesi ikinci akte taşabilmekte. buda hakikat mesabesinde kabul edilmektedir. Murabahalı satışlarda hainlik ve yalancılık ihtimalinden kaçınmak gerekir.

«Ama ayrı cins fiyatla satarsa ilh...» On liraya satın aldığı bir malı bir köle bir hayvan veya başka bir mal karşılığı satacak ve daha sonra sattığı kişiden on liraya olacak olursa o zaman bu on lira üzerine ilave edeceği belirli bir kör ile murabahalı satabilir. Çünkü burada mal. kendisine başka bir bedel ile dönmüş atmaktadır. Kıymet itibariyle onu düşürmek mümkün olmadığından bu durumun murabahalı satışta hiçbir fonksiyonu bulunmamaktadır. Bunun içinde. »misli olmayan birkaç şeyi bir pazarlıkta bir fiyat karşılığı satın alsa onlardan birini veya bir miktarını hissesine tekabül eden semen üzerinden belirli bir miktar kar ile satması caiz değildir» dedik. Nitekim bu mesele Fetih´te böyle zikredilmiştir. Burada «bir kaç şey satın alsa» cümlesindeki satın alınan şey kıyem´i olan mal-lara şamildir. Tamamı Nehir´dedir. Benzeri meseleler yukarda geçmiştir.

«Üçüncü bir kişi araya girse jlh...» müşteriden de başka bir müşteri satın alsa o zaman bu karın birinci satıcısı için pekişmesi başkasının bir fiiliyle meydana gelmiş olmaktadır. İkinci akte taşmış olması mevcut değildir. Dürer.

TENBİH: Satın almakla kayıtlanması hibe yoluyla malı alması durumunu çıkarmak içindir. Şöyleki; bir kimse kendisine hibe edilen bir elbiseyi on liraya satsa daha sonra müşteriden tekrar on liraya satın alsa. on lira üzerine kar ekleyerek murabaha yoluyla onu satabilir.

Kârlı satışla kayıtlamasından şu husus konu dışı bırakılmak istenmiştir. Satın aldığı malı kiraya verse onda da bir eksiklik meydana gelmese bu durumu açıklamadan murabahalı satış yapabilir. Çünkü ücret ne satılan malın kendîsi nede onun bir parçasıdır. Dolayısıyla bir bölümünü bırakmış sayılmamaktadır. Ama yün ve yağından istifade etmiş ise bu durum onun hilafınadır. Nitekim yukarda beyan ettik. Satıcı müşteriye malını sattıktan sonra fiyatın tümünden vaz geçerse satın alan müşteri satın aldığı fiyat üzerinden murabahalı satış yapabilir. Ama bir miktarını düşürecek olursa o miktar asıl fiyattan düşürülür. Kalan miktar üzerine kar ekleyerek murabahalı satış yapılır. Çünkü bir miktarı fiyattan düşürmek akdın aslına dahil olmakta ve akıt içinde mevcutmuş gibi mütalaa edilmektedir. Tümü düşürüldüğü taktirde bedelsiz bir satış meydana gelmiş olur. Ancak bu durumda hibede olduğu gibi bir temlik sureti ortaya çıkmış olur. Yine ilerde geleceği gibi anlaşılan semenden sonra fiyat veya nebide bir fazlalık aktin aslına dahil edilip sanki akıt esnasında varmış gibi kabul edilmekte ve Murabahalı satış yaptığında asıl ve bu fazlalık üzerine karını ekleyerek satış yapabilmektedir. Muhit isimli esere göre akit esnasında varmış gibi kabul edilmektedir. Buna göre bir kimse. murabahalı satış yaptığı taktirde asıl ve bu fazlalık üzerine karını ekleyerek satış yapabilir.

Bir kimse bir malı mülkiyetinden herhangi bir surette çıkarsa daha sonra malın mülkiyeti kendisine avdet etse bakılır. Eğer hibe muhayyerlik şartı görme muhayyerliği kusur veya ikaleden dolayı mal geri dönüyorsa satın aldığı fiyat üzerinden murabaha yapabilir. Çünkü bu hususlarla akit münfesih yani yok hükmündedir. Ama hibe ve İrs gibi yollardan birisi iIe mülkiyetine döndüğünde ilk satın aldığı fiyat üzerinden murabahalı değil son satın aldığı fiyat üzerinden satabilir. Yukarda da belirtildiği gibi burada. mülkiyet değişikliği meydana gelmiş olmaktadır. Bahır.

«Murabaha yoluyla satması caizdir ilh...» Burada en uygun ifade şöyle olmalıydı: Mevla kölesinden satın aldığı bir maldan kar etmek istese (mevlaya) vacip olan köleden aldığı fiyat üzerinden değil kölenin satın aldığı fiyat üzerine kâr koyarak satış yapabilmesidir. Çünkü buradaki murabahalı akitte bunu nazarı itibara alması caiz değil vaciptir. Tahtavi. Şarih burada meseleye sahih olup olmaması açısından bakmış ve Dürer´in «caizdir» ifadesini kullanmıştır.

«Bu kaydın nazarı itibara alınması ilh...» Metindeki bu kaydınsatın alma işinin gerçekleşmesi için nazarı itibara alınması gerekir. Nehir´de bu kayıt şöyledir: «Kölenin kendi değerini kapsayacak bir borç içinde bulunması kaydını İmam Muhammed Camiü´s Sağir´inde Ebu Hanife´den naklen açık bir şekilde ifade etmişse de birçok alimler bu kayda yer vermemişlerdir» Bu alimlerden birisi de Sadr-u Şehit´tir. Musannıfta bu Sadr-u Sehid´in ifadesine metinde tabi olmuştur. Şemsü´l Eimme Mebsut isimli eserinde borç meselesine hiç bir şekilde temas etmemiştir. İnaye´de ise «bu konuda doğru olanın zikredilmesi gerekirdi. Çünkü köle üzerinde bir borç bulunmayacak olursa. mevlasına yapmış olduğu satışın sahih olmaması gerekirdi» denmektedir. Bu meselede doğru olan görüş şudur: Bu kaydın murabahalı akitle ilgili olup olmaması durumu değiştirmemektedir. Zira köle borçlu olduğu zaman caiz olmadığına göre. borçsuz olan köleden satın aldığı taktirde. aldığı fiyat üzerinden hiçbir şekilde kâr etmemesi daha evladır. Ancak burada bu kaydın zikredilmesi kölesinden satın aldığı takdirde bu satış akdinin sahih olup olmaması acısındandır. Bu yönünü nazarı itibara olacak olursak bu kaydın faydası vardır. Ama şunu da unutmamak gerekir ki bizim buradaki meselemiz akdin sahih olup olmaması değil. Murabahalı satışla ilgilidir. Dolayısıyla Şemsü´l Ceimme´nin Mebsut isimli eserinde borca temas etmemesi meselenin bu babdaki kaidesine en uygun bir ifadedir.

«Bir kimse izin verilen köleden satın aldığı malda izin verilen köleden satın aldığı fiyat üzerinden değil o izin verilen kölenin satın aldığı fiyat üzerinden murabaha yapılır İlh...»






KARZ BÂBI



METİN

Karz lugatta geri almak üzere verilen demektir. İstilahta ise. misli olan bir maldan geri almak üzere başkasına vermek anlamınadır. Bu ifade Musannıf´ın metinde yapmış olduğu tariften daha kısadır. Musannıt ise şöyle tarif etmiştir: «Benzerini iade etmek üzere bir kimseye verilen mal üzerine varit olan belirli bir akittir» Bu do «borç verdim» gibi ifadelerle yapılır. Benzerini vermek ifadesiyle emanet olarak verilen vedia dediğimiz ve geri alınmamak üzere karşılıksız verilen hibe. tarif dışı tutulmak istenmiştir.

Borç misli olan mallarda sahih olur. Ki bu da helaki onunda yine misli ile ödenen mal demektir. Misli olmayan mallarda prensip olan borç sahih olmaz. Ki bunlarda kıymi olan mallardır. Yani çarşı ve pazarda standart olarak bulunmayan. her biri ayrı ayrı değer taşıyan mala kıymî. standart olupta birbirinin aynı olan ve değer farkı olmayan mallara ise misli adı verilir. Odun. hayvan gayrimenkul ve fertleri birbirinden farklı olan her mal kıymidir. Çünkü bir benzerini iade etmek mümkün olmamaktadır.

Burada hemen şunu ilave etmek gerekir ki. fasit karz yoluyla kabzedilen borç bey´i fasit yoluyla kabzedilen mal gibidir. İkisi arasında bir fark yoktur. Buna göre karzı fasit ile alınan borçtan faydalanmak haramdır. Satışı ise sahihdir. Mesela; borç olarak almış olduğu buğdayı veya arpayı karzı fasitle atmış ise akti fasitlerde olduğu gibi mülkiyet ifade etmesi bakımından satabilir. denmiştir. Burada haram olan ondan faydalanmaktır. Camlü´l Fusuleyn. Yukarıdaki tariften anlaşıldığına göre gümüş para. altın para ölçekle satılan buğday ve arpa. tartıyla satıla şeker ve benzerleri adet olarak satılan yumurta ve benzerleri gibi malların borç alınması sahihtir. Bundan dolayı ceviz yumurta ve sayısı belli standart kağıdın borç alınması caiz et ve ekmeğin karz olarak kilo ile alınması da ilerde belirtileceği gibi sahihtir.

Tedavulde bulunan madeni (nikil) para borç alındıktan sonra tedavülden kalksa. kişi mislini (onların benzerini) öder kıymetini tazmin etmez. ölçekle satılanların durumu da buna göredir. Ki borç misli ile tazmin edilir. Değerinin artması veya düşmesine itibar edilmez. Mebsut´un ifadesine göre bu mesele de. imamlar arasında ihtilaf yoktur.

Bugünkü ifadeyle enflasyon sebebiyle paranın değer kaybetmesi ve kazanması halinde verilecek mîktar. aynı miktardır. Revaçtan kalkması. kasada uğraması meselesini Bezzaziye ve diğer kitaplar Ebu Hanife´nin görüşü olarak kabul etmişler ve «Ebu Yusuf´a göre o nikil paralan kabzettiği günkü gümüş değeri üzerinden ödeme yapar» demişlerdir.

İmam Muhammed´e göre ise revaçtan kaldırıldığı günkü gümüş değeri ödenir. Fetva da buna göredir. Bu ihtilaf şu noktalarda da caridir. Ebu Yusuf´a göre bir kimse. Irakta yiyecek buğday borç olsa alacaklı olan kişi bu borcunu Mekke´de alsa. o zaman Iraktaki kıymetini borç aldığı günkü değeri üzerinden öder. İmam Muhammed´e göre ise ihtilafa düştükleri zaman mahkemeye müracaat ettikleri günkü değeri üzerinden tahsil eder. Alacağını almak için Irak´a borçlu ile birlikte dönmesi gerekmez. Mekke´de alır. Yine bir kimse buğday gibi bir malı fiyatı ucuz olan bir şehir veya ülkede borç alsa. borç veren kişi. o malın pahalı olduğu bir şehirde borçluya rastlayıp ondan hakkını almak istese. karşı tarafından hakkını almak için hepsini isteyemez. Bu durumda borçlu olan kişi alacaklıya kefil gibi bir güvence verir. Borçlu kefilin huzurunda borç olarak aldığını yine o ülkede ödeyeceğini tekeffül eder.

Meyvelerdeki herhangi birini belirli bir ölçek veya tartı ile borç olarak alsa. alacaklıda borcunu kabzetmese çarşı ve pazarda bulunmaz hale geldikten sonra alacaklının yeni mevsime kadar borçlunun borcunu ertelemesi mecburiyeti vardır. Ancak iki taraf kıymetini ödemeye razı olurlarsa o zaman kıymet üzerinde anlaşarak borçlu bir ödeme yapabilir. Çünkü misli ile ödemeye kalkacak olursa. çarşı ve pazarda bulamayacaktır. Ancak kıymete razı oldukları takdirde ödeme mümkündür. Bu kesada uğramış. fulus dediğimiz nikil paralarda durum bunun hilafınadır. Meselenin tamamı Haniye isimli eserin sarf bölümündedir.

İZAH

Karzın (borcun) bir önceki babla olan münasebeti o babta. «karz müstesna her alacağın tecil edilmesi sahihtir.» dediği cümledir. Tahtavi.

«Almak üzere verilendir ilh...» Karzın lügat anlamı gerek kıymî gerek misli mallardan olsun. olmak lizere verilendir.

«Şeri İstilahta misli olan maldan alınmak üzere verilendir İlh...» Bu tarifle vedia ve ariyet tarif dışı kalmamıştır. Halbuki tariflerin cami ve mani olması gerekir. Buna göre «benzerini almak üzere» demesi daha uygun olurdu. Yukarda da açıkladığımız gibi. her ikisi borç manasına gelse de deyn kelimesi karz kelimesinden daha geneldir. Çünkü karz elden verilen bir borç aktidir. Borçla alabileceği gibi bir satış sonucu karşı tarafın borçlanması veya kabzettiği malın helak olması halinde ödemeyi üstlenmesi deyndir. karz değildir.

«Belirli bir akittir İlh...» Buradan anlaşılan belirli lafızlarla yapılan akittir. Bunun tefsiri yapılırken «karz ve benzeri lafızlarla yapılan belli bir akit» şeklinde kayıtlanmıştır. Benzeri şeklindeki ifadenin misli şudur. «Benzerini iade etmem şartıyla. bana bir dirhem verir misin?» demesi; bu «bana borç ver.» sözü. yerine geçen bir ifadedir. Yukarda Hidaye´den nakledilen bir ifadeye dayanarak «sana ariyet olarak verdim» lafzıyla da borç akdi yapılabilir denmişti.

«Bununla vedia ve hibe akitler istisna edilmiş olmaktadır İIh...» Vedia (emanet) olarak bırakılan mal hibe (karşılıksız temlik) edilip teslim edilen mal benzerleri. sadaka ve ariyet olarak verilen maldır. Ariyet bir şeyin verilip belirli bir süre onun menfaatinden faydalanıp o malı aynen iade etmeküzere yapılan akit demektir. Bunlar tarif dışı kalmıştır. Çünkü vedia ve ariyede alınan malların bizatihi kendilerinin iadesi gerekir. Hibe ve sadakada ise bir şeyin iadesi gerekmez.

«Misli olan mallarda ilh...» Yukarda da beyan ettiğimiz gibi. çarşı ve pazarda standart olarak bulunan ve alınan bir mal demektir. Ölçek ve tartı ile birbirlerine yakın olan ceviz ve yumurta gibi adetle belli mallar kastedilmektedir. Netice olarak misli demek; fertleri birbirinden farklı olmayan mal demektir. Eğer bunlar. birbirlerinden farklı olur bu farklılıkta kıymete yansıyacak olursa o zaman mal misli olmaktan çıkar. Mesela: yumurta veya cevizin taneleri birbirinden farklı olabilir. Ancak bu fark basittir. Birinin fiyatı diğerinden farklı olmadığından misli olarak kabul edilmiştir.

«Mislinin iadesi mümkün olmadığı için İIh...» Misli olan malların dışında karz cereyan etmez. Çünkü borç verildiği zaman benzerinin iadesi gerekir. «Kıymî mallarda benzer bulunamadığı için borç sahih değildir.» denmek istenmiştir. Borç başlangıç itibariyle bir malı karşı tarafa ariyet olarak vermekten ibarettir. Bunun içinde ariye lafzıyla borç sahihtir sonuç itibariyle bir muavazadır. Çünkü sonunda verilirken alınanın kendisi değil onun yerine bir benzeri verildiğinden sanki bir muavaza akti olmaktadır.

Borç olarak alınan maldan faydalanma ancak onun istihlaki ile mümkündür. Diğer bir ifadeyle ödünç alınan yumurta veya ceviz bekletilip aynının iade edilmesi için değil yenmesi ve yerine başkalarının verilmesi için alınmıştır. Bu da zimmette sabit olan misliyi ödemeyi gerektirir.

Misli olan mallar dışında karz prensip olarak caiz değildir. Batur´da bu hususta; «mislinin dışında karz değildir. Çünkü misli olmayan mallar zimmette borç olarak sabit olamaz. Borç olan kişi borç aldığı malı kabzetmesiyle ona maliktir. Hatta bu fasit bir borçla olsa sahih gibi kabız ile mülkiyet ifade eder. Ancak karzı fasitle kabzedilen malın bizatihi kendisinin iadesi gerekir. Caiz ve sahih olan borçta ise. bizatihi kendisinin değil benzerinin iadesi gerekir. Eğer karzı fasitle almış olduğu mal bizatihi kendisi mevcut ise Ebu Yusuf´tan bir rivayete göre. ondan başkasını veremez. Ancak rızası ile onun yerine başka birisini vermesi caizdir.» denmiştir.

Karzı caiz olanların. ariyet olarak verilmesi karz. karz olarak verilmeleri caiz olmayanların verilmesi de ariyettir. Yani borç olarak verilmesi caiz. olmayanlar verildiği takdirde borç değil. ariyet olur. Bu da. alınan malın bizatihi kendisini iade etmeyi gerektirir. Yalnız yukarda beyan edildiği gibi. borç fasitte olsa kabız ile mülkiyet ifade eder. Fakat. «aynını iade gerekir.» sözünü unutmamak gerekir.

«Beyi fasitle kabzedilendeki durum gibi ilh...» Fasit beyle alınan malda. müşterinin mülkîyeti sabit olduğu gibi fasit karzla kabzedilen karzda. karzı olan ona malik olur. Camiü´l Fusuleyn´de. «karzı fasit mülkiyet ifade eder» denmektedir.

Bir kimse. bir evi borç olarak alsa ve onu kabzetse. malik olur. Ancak evin borç olarak alınması fasittir. Kabzetmesiyle. ona malik sayılır. Misli olanların dışındakilerde de durum aynıdır. Bu vaziyette borç alan kişiye eğer evin kendisi mevcut ise. aynının idde edilmesi gerekir. Aksi halde kıymetini ödemesi lazımdır. Bu durum. şuna benzemektedir: Bir kimse vekiline «kendi cariyeni bana ver. bana bir köle satın al» dese vekilde bu emre uyarak satın olsa. alınan köle vekilin değil. müvekkilin olur.

«Bundan faydalanmak haramdır ilh...» Bu Camiu´l Fusuleyn´in ibaresidir. Orada daha sonra. «borç alınması caiz olmayan her hususta helal olmadığı için. ondan faydalanmak caiz değildir. Ancak mülkiyet ifada etmesi bâkımından. beyi fasitte olduğu gibi. satışı caizdir.» denmiştir. «Satışı caizdir.» ifadesi ise. sahihtir. manasına yorumlanır. «Böyle bir tasarrufta günah yoktur.» demek manasına değildir. Şüphesiz fasit olan herhangi bir aktin. fesh edilmesinin her iki taraf üzerine vacip olduğu daha önce söylenmişti. Beyi suretiyle elinden çıkarması demek; vacip olan feshe mani bir durum arzettiğinden. caiz görünsede helal değildir. Aynen diğer feshe mani bütün tasarrufların helal olmadığı gîbi. Nitekim bu beyi fasit bahsinde yukarda geçti.

«Kağıtta ilh...» Kağıdın adedi olduğuna bu ifadeyle işaret edilmek istenmiştir. Burada kağıtla ilgili söylediği söz aynen Tatarhaniye´de mevcuttur. Daha sonra Haniye´den naklen. «kağıtta adet olarak selem. caiz değildir. Çünkü bunların fertleri birbirinden farklıdır. Yani o günkü şartlara göre standart olmadıkları için selem. caiz değildir.» denmiştir. Burada bu ifadenin nevi ve vasfı bilinmeyen kağıda yorumlanması gerekir. Ancak kalitesi nevi sıfatı beyan edilen standart kağıtlarda selem. caizdir.

«İlerde geleceği gibi ilh...» Riba babında ekmeğin adet veya vezin olarak mı borç alınabileceği bahsedilecektir. İmam Muhammed´e göre. hem adet hem de (vezin) tartı itibariyle ekmek ödünç alınabilir. Fetvada bu görüş üzere verilmiş asırlardan beri teamül bu istikamette olmuştur. İbn-i Melek. Bu görüşü fakih Kemal İbn-i Hümam benimsemiş musannıfta kolaylık olması bakımından bunu fetvaya elverişli görüş olarak seçmiştir. Ebu Hanife´den naklen Tatarhaniye´de «ekmeğin gerek adet gerekse tartı ile borç verilmesi ve alınması caiz değildir.» denmiştir. Ebu Yusuf´un da aynı görüşte olduğu söylenmiştir.

İnsanlar arasındaki örfe göre böyle bir borçta beis yoktur. Çünkü insanların asırlardan beri aralarında uyguladıkları hususta budur. Bunun içinde fetva İmam Muhammed´in görüşüne göre verilmiştir. Hindiye´de:

Haniye. Zahiriyye ve Kafi´den nakledilene göre; ekmek tartı ile borç alınabilir adedi olarak alınamaz. Bu da Ebu Yusuf´un görüşüdür. Nitekim ilerde hamur veya mayanın ödünç alınmaları bahsinde bu konuya tekrar temas edilecektir.

«Nikil paralar ilh...» Adali denilen parada bunlardan biridir. Bu da. bir krala nispet edilen madeni gümüşünden çok olan mahşuş bir para türüdür.

Ben derim ki: Burada söylenmek istenen her ne kadar gümüş suretinde görünüyorlarsa da kalp paralardır. Nitekim bu hususa Fetih´te sarih bir şekilde yer verilmiştir. Mahşuş olan paralar diğer tamam nikil olan kalp para veya diğer madeni mangır denilen paralar hükmündedir.

Fulus dediğimiz bu nikil paralar konusunda şu görüşlere yer verilmiştir: Bunların satın alınan mallara bedel olmaları yani para kabul edilmeleri insanlar arasında örf ve ıstılahla olmuştur. Revaçtan kalkmasıyla. para olma nitelikleri de ortadan kalkmış olur. Kesat. halk arasında tedavülden kaldırılması demektir. Ama çoğu gümüş veya halis gümüş olanların durumu ise bunun hilafınadır. Çünkü gümüş para yaradılış itibariyle eşyaya değer olarak yaratılmıştır. Tedavülden kaldırılsa da para olma niteliğini kaybetmez. Nitekim bunlarla ilgili hususu. bey´e bahsinin «peşin ve veresiye satışı caizdir.» meselesinde zikretmiştik.

«Buna göre kesada uğramış paralardan mislini ödemesi gerekir ilh...»

«Helak olsa mislini öder. Ama helak olmamış ise bizatihi ittifakla aynını iade etmesi gerekir.» ifadesi Şurunbulâliye´nin sarf bahsinde geçer. Bu konu ile ilgili geniş açıklama ilerde gelecektir.

«Değerinin artması veya düşmesine itibar edilmez ilh...» Bu ifade buraya sıkıştırılmıştır. Zira konumuz kesatla ilgilidir. Değerinin artması veya azalması. ayrı bir konudur. Ancak bunun bir fer´i olması bakımından yer vermek istemiştir. Hakim «Kafi». isimli eserinde şöyle der: «Danik bir dirhemin altıda biridir. Bir kimse «bana şu kadar danik veya bir danîke alınan buğday ver» dese O´da çeyrek danike alınan buğday verse. onun mislini ödemesi gerekir. Eğer on fels borç alsa daha sonra tedavülden kalksa Ebu Hanife´nin kavline göre bizatihi onların mislini ödemesi gerekir. Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´e göre gümüşten kıymetinin ödenmesi daha uygundur.

Bir danik karşılığı verilen fülüs parayı borç alsa veya yarım dirhem karşılığı verilen fülüsü borç alsa daha sonra da bunların değeri artsa veya eksilse almış olduğu adedi aynen iade eder» Yine dinar karşılığı Gulle dediğimiz «mağşuş gümüş paradan bana on dirhem borç ver» dese. O´da on dirhem verse öderken aynı mağşuş dirhemlerden benzerini ödemesi gerekir. Burada dirhemin değerinin artması (satın alma gücünün artması) veya eksilmesine bakılmaz. Çünkü buna itibar yoktur.

Durum vezni ve keyli olanlarda da aynıdır. Bunlarda da borç caizdir. Ceviz ve yumurta gibi sayı ile verilenlerde de borç caizdir. Fetavayı Hindiye´de «belirli bir mîktar buğday borç alsa ve fiyatının değişmesinden sonra aynı miktarı misli olarak ödese. veren kişinin bunu olması gerekir ve buna zorlanır. Yani diyemez ki; benim buğdayım o zaman yüz lira idi. bugün ise doksan liradır. diyerek almama durumuna gidemez.» denmektedir.

«İkinci İmam (Ebu Yusuf´a)´a göre ilh. .» Netice olarak Ebu Yusuf´ la İmam Muhammed kesadın vuku bulması halinde mislinin değil. kıymetinin ödenmesinin vacip olduğunda ittifak etmişlerdir. Çünkü revaçtan kalkmasıyla. bu nikil paraların para olma niteliği ortadan kalkmıştır. Bizatihi kendilerinin iadesi halinde kabzedildiği sıfatla iadeleri aynen mümkün olmamakta dolayısıyla kıymetini ödemesi vacip olmaktadır. Hidaye´nin zahiri ifadelerinden de sahibeynin kavlinin tercîh edildiği anlaşılmaktadır. Fetih.

Ancak Ebu Yusuf´ta İmam Muhammed arasında bunların kıymetlerinin ödenmesi halinde ihtilaf vaki olmuştur. Fetih´in sarf bahsinde ihtilaf sebebi. şu şekilde izah edilmiştir: «Ebu Yusuf´a göre bir kimse misli olan bir mal gasbetse ve çarşıda da benzeri bulunmaz hale gelse gasbettiği günkü değeri ödemesi vaciptir. İmam Muhammed´e göre ise mahkemenin hüküm verdiği günkü değerin ödenmesi vaciptir. Borç veren kişi için sahibeynin görüşleri İmam Ebu Hanife´nin görüşünden daha faydalıdır. Mislinin iade edilmesi halinde. borç veren kişinin zararı söz konusudur. Ebu Yusuf´un görüşü borç veren kişi için daha uygundur. Zira borç aldığı zamanki değeri benzerinin kesildiği günkü değerinden fazladır. Bu ise daha kolay ve pratik olmaktadır. Çünkü çarşı ve pazardan kesildiği tarihi belirlemek zordur hatta bazı yerlerde mümkün bile olmamaktadır.» Burada (Fethül Kadir´de) değerin düşmesi veya artması ile ilgili meseleye yer verilmemektedir. Buna rağmen biz büyü bahsinin ilk bölümünde Ebu Yusuf´a göre borç parada kabzetmiş olduğu günkü değeri üzerinden ödeme yapmasının vacip olduğunu söyledik. Hülasa Zahire ve Bezzaziye isimli eserlerde fetvanın bu istikamette olduğunu da nakletmiştik. Bu da. kesat konusunda Ebu Hanife kavlinin tercih edildiğini göstermektedir.

Bey´in hükmü kesat konusunda aynı borç alma gibidir. Yalnız Ebu Hanife´ye göre satın alınan bir şeyin daha ödeme yapılmadan ödenecek olan parası. tedavülden kaldırılırsa o satış akti batıl olur. Ebu Yusuf´a göre ise batıl olmaz. Kesat konusunda satış aktinin vaki olduğu günkü değeri ödemesi gerekir. Ruhus ve ğala dediğimiz para değerinin düşmesi veya artması konusunda da durum yine aynıdır. «Borçta; borç aldığı gün satın alma olayında da; satın alma olayının gerçekleştiği günkü değer ödenir.» demiştik.

«İmam Muhammed´e göre mahkemeye müracaat edip meselenin hallini istedikleri günkü değeri verilir ilh...» Bu konuda Haniye´nin ibaresi aynen şöyledir: «Mekke´de aldığı malın. Mekke´deki değeri değil mahkemeye müracaat ettiği gün Iraktaki değeri alınır. Borç alınan şehir ve ülkede mahkemeye müracaat gününde değer ne ise. ödenmesi vacip olanda o kıymettir.» Buna göre müellifin metin içerisinde «Irak´taki o günkü değeri» diye kayıtlaması gerekirdi. Bunu da Zahire´de olduğu gibi birinci ifadeden kaldırılıp ikincisine eklenmesi daha uygun olurdu.

«Bir yiyecek (buğday) borç alsa ilh. » Bu. birinci meselenin ta kendisidir. O´da bir kimse borç aldığı şehir veya ülkeden başka bir şehir veya ülkeye gitse ve her iki şehirde de borç alınan malın değeri aynı olması meselesidir. Çünkü örf ve adete göre Mekke´de satılan yiyecek buğday kıymetininIrak´dakinden daha pahalı olduğu bir gerçektir. Bu. ikinci bir rivayettir aynı zamanda İmamın da kavlidir. Zahire´de bu sarih bir şekilde ifade edilmiştir. Zahire isimli eserde. evvela yukarda nakledilen iki görüş aktarıldıktan sonra şöyle denir: «Bişr´în Ebu Yusuf´tan rivayeti şudur: Bir kimse diğer bir kişiye taşıma veya diğer külfetleri olan belirli bir miktar buğday borç verse veya ondan bir buğday gasbetse; o buğdayın pahalı veya ucuz olduğu diğer bir ülkede onlar karşılaşsalar Ebu Hanife´ye göre alacaklı borçlu olan kişiden bu malı gasbettiği veya borç aldığı şehir ve ülkede ödeyeceğine dair bir kefil alır. Orada ödeme yapılmaz. Ebu Yusuf´a göre eğer kıymetin üzerinde bir anlaşmaya varacak olurlarsaki bu güzel bir husustur o takdirde (hangisi kıymete meylederse) diğer tarafta onu ödemeye zorlanır. Buradaki kıymetten maksat gasbedilen veya borç alman ülkedeki kıymet ve değerdir. Burada ihtilaf vuku bulacak olursa beyineyle ispat edilmediği takdirde söz hakkı borçlunundur. Eğer gasbedilen mal orada aynen mevcut ise o zaman kıymeti atmaya değil. bizatihi o malı aynen almaya zorlanır. Zahire´de Kuduri´nin bu husustaki görüşü yer alır: «Bir kimse; Buhara parasını dirhemleri diğer bir kimseden borç olsa o parayı iade edemeyeceği ödeyemeyeceği başka bir şehir veya ülkede karşılaşsalar eğer o şehir veya ülkede o para geçerli olduğu takdirde gidip getireceği bir zamanı mühlet olarak tanır ve ondan da o an için bir kefil alır. Eğer para orada geçmiyorsa. getirmesi de mümkün olmazsa. kıymetini ödemesi gerekir.» Bey´e bahsinin boş tarafından. «Buhara dirhemleri belirli vasıflarda fulus paradır. Bu sebepledir ki. geçerli olmadığı takdirde kıymetini o ülkede öder. Çünkü kesat sebebiyle onların semen olma vasıfları batıl olmuş-tur.» diye bahsetmiştik. Burada durum aynı olmaktadır.

Eğer gümüş paraların halis gümüş veya çoğu gümüş olacak olursa ki zamanımızda Fransız riyali böyledir o zaman nerede olurlarsa olsunlar paranın mislini iade etmeleri vaciptir. Çünkü gümüş paraların para olma niteliği. ne tedavülden kalkmasıyla nede değerini kaybetmesi veya değerinin artmasıyla hükümsüz olmaz. Nitekim Hakimin «Kafi» isimli değerli eserinden de naklettiğimiz gibi gümüş paraların satın olma gücünün artması veya düşmesine itibar edilmez.

«Meyvelerden bir şey borç olma ilh...» Burada meyvelerden maksat. belirli ölçek veya belirli tartı ile satılanlardır. Bunlardan herhangi bir şeyi borç olsa ve daha sonra çarşı ve pazarda bulunmaz hale gelse. bu durum alacaklıya borç geri verilmeden vuku bulacak olursa Ebu Hanife´ye göre alacaklı olan kişi. bizatihi o malların aynını veya benzerini alabilmek için yeni mevsime kadar borcu ertelemek mecburiyetindedir. Çünkü çarşı ve pazarda bulunamaması helâk mesabesindedir demiştik. Bu konuda Ebu Hanife´nin prensibi şudur: Bir malın helak olması ile o malın aynında ve benzerinde hakkın batıl olmamasıdır. yani benzerini alma imkanı varken. kıymete gidilmemesidir. Ebu Yusuf´a göre ise bu durum paranın tedavülden kalkmasına benzemez. Çünkü bu bulunabilecek hususlardandır. Bunun için alacaklı ertelemeye zorlanır. Ancak kıymet konusunda her iki taraf razı olurlarsa o an kıymeti ödenebilir. Bu durumda o malın bulunduğu bir şehirde karşılaşsalar «borcumu yermedi. geciktirdi» diye karşı tarafın hapsedilmesini isteyemez. Ancak bir güvence olarak kefil isteyebilir. Kendi ülkesine döndüğü zaman malını ve borcunu ödeyeceğini kefil ile teyit edebilir.

METİN

Borç alan kişi. borcu teslim alması ile ona malîk olmuş sayılır. Bu İmam Muhammed´le İmam Ebu Hanife´ye göredir. Ebu Yusuf´a göre ise. mücerret teslim almakla malîk olmuş olmaz. Buna göre borç aldığı mal elinde mevcutta olsa. onun yerine benzer başka bir mal verebilir. Ebu Yusuf´a göre veremez. Bu da mülkiyet ifade eden herhangi bir aktin karz lafzıyla yapılıp yapılamayacağına binaendir. Her iki görüşte ayrı ayrı kişiler tarafından benimsenmiştir. Metinde yer verilmemesine rağmen. şerhte nikah aktinin karz lafzı ile yapılabileceğine işaret edilmiş ve yapılabilir denmiştir. Çünkü karz lafzıyla yapıldığı takdirde anında mülkiyet ifade etmektedir. Bahır.

Borçlu olan kişinin borç aldığı mal elinde mevcut iken. borç veren-den satın alması da caizdir. Tabiki parasını o mecliste peşin olarak verme şartıyla caiz olur ama para kabzedilmeden o meclisten ayrılacak olurlarsa satış akti batıldır. Çünkü borcun borca satılması gibi bir durum ortaya çıkmıştır. Bu ise. hadiste yasaklanmıştır. Bezzaziye.

Mahcur olan bir çocuğa bir miktar borç verilse çocukta bu borcu alıp telef etse. çocuk bunu ödemekle mükellef değildir. Ebu Yusuf. bu görüşe karşıdır. Aynı hilaf mahcur olan çocuğa bir malın satılması veya ona bir malın emanet olarak bırakılması halinde. bu malların telef etmesi halinde ödetilip ödetilemeyeceği konusu aynen yukarıdaki ihtilafa binaendir. Bunamış kişinin durumu da mahcur-çocuk gibidir.

Kendisine ticaret yapma izni verilmemiş mahcur bir köle. borç alacak olursa. borcunu ancak azad edildikten sonra ödeme sorumluluğunu taşır. Ebu Yusuf yine bu görüşe de karşı çıkar. Bunlara borç verme durumu emanet malın verilmesi durumuna benzemektedir. Hepsinin durumu aynıdır. Kaniye. Haniye´de ise şöyle denmektedir: Bir kimseden borç para isteyen bir şahıs para getirildiği zaman «onu suya at» der ve parayı getiren (borç veren) kimse de onu suya alacak olursa İmam Muhammed´e göre borç gerçekleşmez. Alan kişinin de bir şey ödemesi gerekmez. Diğer borçlarda ve selemde de durum aynıdır. Satın alma ve vedia durumu bunun hilafınadır. Yani bir malı satın alan veya bir emanet mal kendilerinde iken; müşteri malı teslim etmek üzere getirene «suya at» dese suya attığı takdirde müşteri birinci meselede malı kabzetmiş emanet sahibi de emanetini atmış olurlar. Çünkü suya atılma ile ilgili verilen emir onu kabzetme mesabesindedir.

İki mesele orasındaki fark; borç alan birinci meselede bizatihi aldığını değil. yerine başka birini verebilir. ikincisinde yani vediada mal bizatihitaayyun etmiş olduğundan onu vermesi gerekir. Satın olma hadise-sinde de durum aynıdır. İkincisindeki yani satın alma ve vediada taayyun ettiğinden «suya at» demekle onu kabız etmiş sayılır. Bunu «Garibur Rivaye»ye nispet etmîşlerdir. Yine Haniye´de borç almada ileri sürülebilecek şartların yalnız caiz olanlar olması gerekmez. Fasit olan şartlar dahiborçta ileri sürülebilir. Bu durumda fasit şartlar karzı ifsat etmez. Mesela; «şunu veririm ama başkasını isterim şartı» şeklinde ileri sürülen şartta geçerli değildir.» denmektedir. Buna göre kırılmış parça halindeki dirhemleri borç alan kişiye borç veren tarafından «bütününü iade etmen şartıyla veriyorum» dense bu şart batıldır geçerli değildir.

Başka yerde verilmek üzere borç verme durumu da aynı bunun gibidîr. Dolayısıyla aldığının benzerini vermesi gerekir. Daha iyisini şart koş-madan ödediği takdirde caiz. borç veren kişi bu daha iyiyi kabule mecburdur. Bahır´daki bir ifadeye göre mecbur değildir. Hülasa´da ise «caiz olmayan bir şartla borç haram şart ise geçerli değildir. Şöyleki; bir kimse borç veriyor olma verirken de «falan yerde ödemen şartıyla» derse burada verene fayda sağlayan bir şart olması nedeniyle caiz değildir.» denir. Eşibah´ta Ise; «menfaat sağlayan her borç haramdır. Bunun için re-hin alınan evde rehin alan kişinin oturması. velevki rehinin izniyle de olsa mekruhtur.» denmiştir.

İZAH

«Borç teslim alınmakla mülkiyet ifade eder ilh...» Onun harcanılması şart değildir. Bu da Ebu Hanife ile İmam Muhammed´e göre böyledir.

«İkinci imamın görüşü bunun hilafınadır ilh ..» Ebu Yusuf´a göre borç alan kişi almış olduğu borç elinde olduğu müddetçe ona malik sayılmaz. Ancak onu istihlak ettiği zaman ona malik olmuş olur. Nitekim bu ifade. Menih isimli eserde aynen yer almıştır.

«Buna göre mislini iade edebilir ilh...» Yani belirli bir miktar buğday borç olsa ve borç aldığı buğdayı teslim aldıktan sonra. vermek istediğinde onu elinde tutup borç veren bizzat kendisinin iadesini istese de. bir benzerini borç verene verebilir. Çünkü borç vermekle onun mülkiyetin-den çıkmış borç alanın mülkiyetine girmiş olur. Dolayısıyla mülkiyeline girince de borç alanın zimmetinde benzerini ödeme sabit olmuş olur. Aldığı mal bizatihi mevcut olsa do durum değişmez.

«Bu karz lafzıyla aktin inikad edeceğine binaendir ilh...» Bu ibare Bahır´dan naklen Menih´te aynen nakledilmiştir. Buna benzer bir ifade de Zeylai tarafından nakledilir. Şöyleki; Karz lafzıyla akdin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği konusunda ihtilaf vardır. «Sahih olur gerçekleşir» dendiği gibi «gerçekleşmez» de denmiştir. Birinci görüşün; İmam Muhammed´le Ebu Yusuf´un kavillerine kıyas olarak ikincisinde; Ebu Yusuf´un kavli olarak söylenildiği nakledilir.

Ben derim ki : Bu iki ifade de. Bahır´ın karz bölümünde değildir. Zeylâi şerhinde de ancak nikahla ilgili konuda metin sahîbi olan Kenz´in şu ifadesine açıklık getirmek üzere zikredilmiştir: Nikah akti mülkiyeti ifade eden her lafızla gerçekleşir: sözüne açıklık getirmek üzere karz lafzı da hemen anında mülkiyet ifade ettiği için İmam Muhammed´le İmam Ebu Hanife´ye göre karz lafzıyla nikah aktinin yapılabileceği ile ilgilidir. Burada «inikad edebilir» ifadesi karz aktiyle ilgili değil. nikah akti ile ilgilidir. Bu da garip bir olaydır. Evet bu meselenin burası ile ilgisi vardır. Meseleye açıklık getirilmediğinden değişik biçimde nakledilmiş. do-layısıyla yanlış tefsire vesile olmuştur. Metnin acık ifadesinden Ebu Hanife´ye imam Muhammed´in görüşlerinin tercih edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre Şarihin bilmünasebe «nikah aktinin karz lafzıyla da inikad edilebileceği itimada şayan bir görüştür.» demesi. daha uygun olurdu. Bu da iki tashihten biridir. Çünkü karz lafzı hemen mülkiyet ifade eden bir lafızdır.

Borç alan kişinin; borç verenden borcu satın almasıyla ilgili mesele

«Müstakriz tarafından borcun satın alınması caizdir İlh...» Bu. İmam Ebu Hanife´yle İmam Muhammed´in görüşlerine binaen zikredilmiş bir meseledir. Yani elinde olan borcu değil zimmetinde olan borcu satın almış olmaktadır. Buna göre bûrcun kendisi satın alınabilir. «Velevki kaim ise» ifadesindeki zamir borç veren kişiye aittir. Borçlunun zimmetinde olana raci olabileceği gibi borç alan kişinin elinde mevcut olana da raci olması durumuna. belağa ilminde istihdam denir.

Burada eğer birinci husus zimmette olanı satın alma ile ilgili olacak olursa Zahirede. «borç alan kişi borç verenden borç olarak aldığı belirli miktar buğdayı yüz liraya alsa caizdir. Velevki bu buğday zimmetinde olsun. Çünkü onun ödenmesi gereken bir borçtur. Sarf ve selem aktiyle caiz olmaz. Eğer mevcut değilse. sat»n alma aktinde istilak edildiği takdirde üç imamın görüşüne göre sahih olması gerekir. Çünkü istihlak ile malik olmuş olacağından zimmetinde benzerini ödemesi hiçbir ihtilafa mahal kalmadan kabul edilen husustur. Eğer malın kendisi mevcut ise Ebu Hanife´ye İmam Muhammed´e göre durum yine aynıdır. Ebu Yusuf´a göre ise caiz değildir. Zira istilak etmedîkçe. ona malik olmamaktadır. Dolayısıyla borç alan kişinin. zimmetinde benzeri henüz sabit olmamıştır. Binaenaleyh zimmetinde olan bir borç buğdaya satış aktini izafe edecek olursa. mevcut olmayana izafe etmîş olur. Bu ise caiz değildir» denir. Şerhte söylenen. bundan ibarettir. Zahire´de ikinci husus ile ilgili olarak şöyle. denmektedir: «Bir kimse diğer bir şahıstan belirli bir ölçek buğday borç alıp kabzetse. elinde mevcut olan o buğdayı (borç aldığı buğdayı) borç verenden satın atsa Ebu Hanife ile İmam Muhammed´e göre caiz olmaz. Çünkü kabzetmekle borca malik olduğundan tekrar satın aldığı takdirde kendi mülkünü satın almış olur. Ebu Yusuf´a göre ise. borç alınan buğday istihkak edilmedikçe müstakrizin elinde borç verene ait bir mülk olur. Onun için. borç olan kişi satın alırsa başkasının mülkünü almış olacağından sahih olur. Burada bunun aksi söz konusu olabilir. Ebu Hanife´yle İmam Muhammed´in görüşüne göre borç aldığını. tekrar borç verene satmak isteyen kimse. elinde mevcut olan mülkünü satacağından satışı caizdir.

Ebu Yusuf´u kavline göre ihtilaf edilmiştir. Bazı fakihler «Caizdir» demişlerdir. Ebu Yusuf´un kavline göre borç alan kişi. her ne kadar borç almakla ona malik değilse de. satma. hibe etme istihlak etme açısından tasarrufa maliktir. Bunun içinde borç verene sattığı takdirde caiz olan tasarruf hakkını kullandığından caizdir Bu tasarruf ile borç verenin mülkiyeti zail olmuş mülkiyet borç olana intikal etmiş sattığı takdirde de kendi malını satmış olur.»

«Borç aldığı malı. satın aldığı takdirde o mecliste parasını karşı tarafa vermesi şartıyla ilh...» Bezzaziye´nin sarf bölümü sonunda şöyle denmektedir: «Birinin zimmetinde. diğerine ait belirli miktar buğday veya nikil para borcu olsa borçlu olan kişi bunları borç verenden belirli miktar bir para karşılığı satın alsa ve ödeyeceği miktarı ödemeden o meclisten ayrılacak olursa. bu akit batıldır. Bu da dikkat edilmesi gereken hususlardan birisidir. Çünkü buğday veya arpayı borç alan kişi bunları istihlak eder. malikide onları istediğinde vermekten aciz olur ve borç veren. borç alanla belirli bir süreye ertelenmek üzere vadeli satış yaparsa. bu fasittir. Borca karşılık borç satışmış ve her îki tarafta birbirine borçlu olarak ayrılmış olurlar.»

Yine Bezzaziye´nin beyi bahsinde buna çare olarak şu zikredilir: «Borç veren kişi buğdayını borç alan kişiye. bir elbise karşılığı satar. Daha sonra da elbiseyi tekrar borç alana belirli bir para karşılığı satar. Elbiseyi ona teslim eder. Borc alan kişinin zimmetinde de karşı tarafa ödenmek üzere elbisenin karşılığı olarak bir para kalmış olur. Böylece para ödemeden de borç dolaylı yollardan satın alınmış olur.»

«Mahcur olan küçük bir çocuğa borç verir O´da onu istilak ederse ilh...» Burada çocuğu «mahcur olan» diye kayıtladı. Çünkü çocuk kendisine ticaret konusunda izin verilmiş biri olursa o baliğ durumunda olduğundan istilak edebilir Ayrıca istihlak ile kayıtlamıştır. Çünkü mal elinde aynen baki kalacak olursa onu maliki geri alabilir. Ama elinde kendiliğinden telef olacak olursa. Ebu Yusuf´a göre de ödemez. Camlü´l Fusuleyn.

«İkinci imamın görüşü (Ebu Yusuf´un görüşü) bunun hilafınadır İlh...»

Ona göre mahcur olan çocuğa verilen borç çocuk tarafından istihlak edilecek olursa öder Hindiyye´de Mebsut´tan nakledilen bir rivayete göre sahih olan Ebu Yusuf´un görüşüdür. Tahtavi.

«Mahcur olan çocuğa bir malın satılmasında da hilaf aynen varittir ilh...» Bir kimse mahcur olan çocuğa bir mal satsa veya ona bir emanet bıraksa çocukta satın aklığı veya emanet bırakılan bu malı istilak etse Ebu Yusuf´un görüşüne göre öder diğerlerine göre ödemez. Burada Vedia lafzının zikredilmesine gerek yoktur. Çünkü Metin sahibi emanet bırakılan vediayı açık olarak zikrettiğine göre şerhte tekrarına lüzum yoktur. Tahtavi. Ebu Yusuf´a göre çocuk ödemekle mükelleftir. Diğer iki imama göre mükellef değildir. Diğer meselelerde varid olan ihtilaf. aynen buradaki ihtilaf gibidir. Tahtavİ.

«Borç ve selemde böyledir ilh...» Borçlu kişi veya selem akti yapan müşteri (rabbusselem) ödemekle mükellef oldukları parayı alacaklıya borcuna mahsuben vermek istese veya zimmetindeki buğdayı selem yoluyla vermek üzere satan kişiye rasimal yerine rabbusselem vermek islese. onlarda bunu suya at» diyecek olurlarsa. borç ödenmemiş ve atılan. atan kişinin hesabına atılmış olur.

«Satın alma ve emanet bırakma bunun hilafınadır ilh...» Burada satın almadan maksat. satın alınan malın kendisidir. Yani satıcı satmış olduğu malı veya yanına emanet bırakılan kişi emaneti sahibine vermek üzere getirse. müşteri aldığı malı veya emanetin sahibi o malı getirene. «onu suya at» dediği takdirde. O´da atacak olursa bu sözlerin geçerli olmasına dayanarak «at» diyen kişilerin hesabına atılmış olur. Bu «at» emriyle de onlar bu haklarını kabzetmiş. teslim almış olurlar. Çünkü bunların alacakları belirli mallardır. Onların adına atılmış sayılır. Zira satıcı olan kişinin o mal yerine başka bir mal vermesi caiz olmadığı gibi emanet bırakılan kişinin emanet yerine başka bir mal vermesi de caiz değildir. Ama borç para veren kişi henüz olacağı teslim edilmedikçe. aynını ona vermez. Borçlu kişilerin durumu da bunun. gibidir. Onlar değiştirerek başkasını ödeme imkanına sahiptirler.

Henüz karşı. taraf kabzetmeden onların mülkiyeti verecek kişilere aittir. Menih isimli eserde «satın alma sahih bir satın almadır. Çünkü fasit olarak satın alma olayında. kabız olmadan mülkiyet ifade etmez. «at» dediği zamanlarda olacak olursa satıcı kendi mülkünü suya almış olacağından karşı taraf sorumluluk üstlenmez.» denmektedir.

«Daha iyisini verdiği takdirde olmaya zorlanmaz ilh...» Sahih olan görüşte budur. Nitekim Haniye´de böyle denmiştir. Yine Haniye´de: «borç tecil edilmiş olsa. süresi dolmadan onu ödeyecek olursa. karşı tarafa kabule zorlanır» denir. Şarihin daha iyisini daha kalitelisini vermesini söylemesi fazla vermesi demek değildir. Çünkü »fazla verirse» dememiştir. Haniye´de bu hususta devamla şöyle denir; Borçlu olan kişi. borcunu bir miktar fazlasıyla ödeyecek olursa eğer bu fazlalık ayrı ayrı tartı aletlerinde olduğu zaman birinde belirir. diğerinde belirmiyecek derecede olursa bu fazlalık hükümsüz olduğundan verilebilir. Ve karşı tarafa da alması caizdir. Yüz dirhemde bir danik farkı icma ile sabit bir fark olarak kabul edilmiştir.

Ancak bir dirhem veya iki dirhem fark çok görüldüğünden caiz değildir. Yüz dirhemde yarım dirhem fark olacak olursa İmam Debbusi´ye göre yüzde yarım çoktur. Geri iade edilmesi gerekir. Eğer çok olan miktarın mizanda belirmesi mümkün olmaz. borçlu olanda bunu bilmeden alır. daha sonra öğrenirse iade etmesi gerekir. Bir kimse kırılan veya bölünmesi zarar vermeyen sahih dirhemlerin verildiğini biliyor ve alıcıya da kendi isteğiyle veriyorsa bu caiz değildir. Bu da her iki tarafın bilmesine bağlıdır. Çünkü bölünerek teslimi mümkün bir şai hissenin hibesi. caiz değildir Ancak bölünmesi mümkün olmayan bir y-erde hibe. edilmesi halinde her iki taraf da bilecek olursa caizdir. Çünkü taksimi mümkün olmayan mallarda şai bir hissenin hibesi. caizdir.» denir Bunlar riba bahsinde gelecektir.

Borç menfaat sağladığı takdirde horamdır. Buna tavsiye denebileceği gibi (süftece) poliçe de denir. Bir kimse başka bir yere göndereceği emanet parayı yolda kaybolacağı ihtimaline binaen garantiye aldırmak için gönderdiği kişiye emanet olarak değil borç olarak verecek olursa yol emniyetini sağlamak kastıyla verildiği için bu borçtan istifade etmiş olacaktır. Bu ise. tahrimen mekruhtur. (Yapılmaması gereken bir husustur.)

Nitekim Dürer´de «süftece açıkça mekruhtur.» denirken Haniyede. «bir kimse mutlak olarak bir borç alır. Onu başka bir şehirde şart koşulmaksızın ödeyecek olursa caizdir» denmektedir.

«Fayda sağlayan her borcun haram oluşu ilh...» Bahır´dan yapılan nakilden anlatılan şudur: «Fayda borç verme esasında şart koşulmuş ise böyledir. Hülasa ve Zahire isimli eserlerde «Eğer borç hakkında menfaat şart koşulmayacak olursa. Kerhi´nin kavline göre bir sakınca yoktur.» denmektedir.

«Bunun için rehin olan kişinin rehinden istifade etmesi mekruhtur ilh...» Eşbah isimli eserin rehin bölümünde «rehin verenin izni olmaksızın alan kişinin ondan istifade etmesi mekruhtur» denmektedir. Saihani.

Ben derim ki : Bu ifade Musannıfın ilerde rehin bahsinde zikredeceği ifadeye uygundur. Orada Musannıf Menih´den naklen şöyle der:

«Abdullah bin Muhammed bin Eslem es-Semerkandi. Semerkand alimlerinin büyüklerindendir. Ona göre rehin veren izin. verse dahi alan kişinin rehinden hiçbir surette faydalanması helal değildir. Çünkü bu. faize izindir. Bu izne ise. itibar yoktur. O borcunu tam olarak alacaktır. Geride fazla olarak o rehinden istifade etmiş olduğu menfaat kalacağından caiz değildir. Bu da çok önemli bir meseledir.»

Ben derim ki : Bu son ifade muteber eserlerdeki «izin verildiği takdirde rehin alan kişi rehinden istifade edebilir» ifadelere tamamen ters düşmektedir. Ancak «Diyaneten uygun değildir.» şeklinde bir tefsir yapılabilir. O zamanda metinlerdeki ifade. «mahkemenin hükmü île olursa» şeklinde tefsir edilir. Devahirü´l Fetava isimli eserde. «rehin alınırken şart koşulacak olursa. içinde menfaat şart koşulan bir borç olmuş olur. O´da rîbadır. Ama şart koşulmayacak olur buna rağmen rehin veren kişi izin verecek ´olursa bir sakınca yoktur.» denmektedir: Eşbah´ın yukarıdaki ifadesine Hamevî şu ilaveyi yapmıştır: Riba olan yerde Diyaneten ve hükmen diye bir fark ortaya çıkmaz. Böyle bir uyuma gitmeye gerek yoktur. ÖzeIlikle yukarda belirtildiği gibi fetva verilen görüş mubah olur.» dendiğine göre. böyle bir tefsire de gerek yoktur.

Ben derim ki : Cevahir isimli eser ikinci bir tefsiri de beraberinde ge-tirmektedir. Şöyle ki: Muteber metinlerdeki. şartsız olursa mubah diğeri şartlı olursa faiz olacağı şeklindedir. Böylece iki ifade arasında. bir telif yapılmış olur. Bu da birbirine zıt kalmalarından daha evladır. Bu durumu. şu ifade teyid eder: Borç alan kişi borç verene borç aktinde şart koşulan bir hediye getirecek olursa mekruhtur. Akitte hediye şartı koşulmamışsa. mekruh değildir. Hayriye isimli eserde ise şöyle denmektedir: Alacağına sabretmesi karşılığı borçlunun zeytin ağaçlarını meyvelerini yemek şartıyla rehin alan kimse yediği takdirde meyvelerin bedelini öder. Fetva buna göredir.
__________________
"Güven" Çok İnce Bir Çizgidir.

Onu Kalınlaştırarak Kırılmasını Engelleyen Tek Şey
"İki Taraflı" Olmasıdır.


Dikkat !!! Kopyala Yapıştır Özelliğini Sadece Üyelerimiz Kullanabilir. Üyelik Ücretsizdir.. Ayrıca Üyelerimiz Forumdan Tamamen Reklamsız ve çok daha hızlı şekilde yararlanabilir.
KARAHAN isimli Üye şimdilik offline konumundadır   Alıntı ile Cevapla
Alt 10-Nisan-2010, 09:03   #654 (permalink)
Kullanıcı Profili
Kurmay Başkan
 
KARAHAN - ait Kullanıcı Resmi (Avatar)
Kullanıcı Bilgileri
Üyelik tarihi: Nisan-2009
Bulunduğu yer: Uçurumun Kenarindan
Üye No : 177
Mesajlar: 3.146
Konuları: 1388
İstatistikleri Seviye: 43 [â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�]
Aktiflik: 213 / 1069
Güç: 1048 / 17235
Deneyim: 79%
İtibar Puanları
İtibar Puanı : 119637
İtibar Derecesi : KARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond repute
Teşekkürleri
Teşekkür Etmiş : 775
Teşekkür Almış : 1.041
Tuttuğu Takım

Standart Cevap: Büyük Hanefi Fikhi

METİN

FER´İ MESELELER: Aldığı on dirhem borcu teslim almak üzere kölesini gönderen kişi daha sonra borç veren kimse «parayı köleye verdim.» ve kölenin «parayı efendime teslim ettim.» demesine rağmen kölesinin para almadığını iddia ederse hiçbir şekilde borçlu sayılmaz. Borç veren kişi. köleden de isteyemez. Çünkü kölenin ikrarı başkası için kabzettiğini söylemesidir.

Yirmi kişi bir adama gelerek borç alsalar ve borç paranın aralarından birine verilmesini söyleseler O´da verse daha sonra alacaklı olan kişi o parayı kabzedenden hissesine düşecek miktarın dışında bir şey talep edemez.

Ben derim ki: Bunun manası şudur: Borcun kabzedilmesiyle ilgili hususta vekalet sahihtir. Borç almada ise vekaletin sahih olmadığıdır. Kinye. Bu hususta Kinye´de şöyle denir: «Hamurun tartılarak borç alınması. caizdir. Tartılmasa dahi mayada caiz olması gerekir. Delil ise; bazı sahabilerin «Komşuların birbirlerinden hamur mayası almaları riba mıdır?» sorusu üzerine Resulullah (sav)´ın; «Müslümanların güzel gördüğü Allah (cc) katında da güzeldir. Onların çirkin gördüğü. Allah (cc) katında çirkindir.» buyurmalarıdır. Basit ve değeri çok az bir malın borç alma ihtiyacında olan kişi tarafından çok pahalı bir fiyatla satın alınması caiz fakat mekruhtur Musannıf´ta bunu bu şekilde kabul etmiştir.

Ben derim ki: Ebussuud Efendi Maruzat´ında şöyle der: «Muamele tariki ile değeri fazla olmayan bir malı değerinin üstünde bir fiyatla borç atma ihtiyacında olan bir kişinin satın olması caizdir. Mesela: Zeyd´in on lira borç karşılığı bir malı. on iki veya on üç liraya vermesi gibi. Özellikle Şeyhul İslâm on lira karşılığı bir malı. On buçuk liradan fazlaya kimse veremez.» şeklinde fetva vermiştir. Şeyhül İslâm´a. «bu emre uyulmadığı takdirde ne lazım gelir?» diye sorulduğunda. «Bunu yapan kişi tazir edilir. Tövbe edinceye bir daha yapmayacağına dair pişmanlığı or-taya çıkıncaya kadar da hapsedilir.» der.»

Burada konuya şöyle bir açıklık getirilebilir. On lira borca karşılık yarım lira faiz ödenecek değildir. Buradaki mesele biraz sonra Şerhte de açıklanacağı gibi. on liralık borca karşılık bir mal satın aldığı takdirde yirmide bir fark bulunan değerle satılabileceğidir. Yalnız borca karşılık şu kadar faizin caiz olduğu istikametinde değildir. Nitekim biraz sonra da mesele arzedilecektir.

Bu surette «tayin edilen miktardan fazla kâr alacak olursa sahibine iade eder mi?» sorusuna karşılık şu denebilir: Eğer bu karşılıklı rıza ile olmuş ise. iade edilemeyeceği hakkında da emir sadır olmuştur. Ancak burada uygun olan rucu edebileceğidir. Bûndan daha da kötüsü selem aktinde cereyan edendir. Hatta bu yolla birçok köy ve köylülerin iflas ettiği. harap olduğu da görülmektedir

İZAH

«Köle ben parayı mevlaya verdim ilh...» «Aldığım o on lirayı sahibime verdim.» diyen kölenin mevlası daha sonra bunu inkar etse ödemez. ikrar ederse. ödemesi gerekir. Nitekim Haniye´de. «bir kimse elçi gönderdiği bir adama. »bana on lira borç gönder.» dese ve O´da elçi ile gönderecek olursa elçi gönderen kişi elçinin kabzettiğini itiraf etse bu borcu öder.

«Köle bihakkın kabzettiğini ikrar etmiştir ilh...» Köle kendisi için değil. kendisini gönderen mevlası adına kabzettiğini itiraf etmiştir. Dolayısıyla köle. bu inkar meselesinde borcu ödemez. Karşı tarafta almadığını söylediğinden o tarafta ödemez.

«Yirmi kişiden birine verirse ilh...» Alacaklı kişi. yirmi kişi adına borcu kabzedenden ancak hissesine düşen miktar kadar isteyebilir. Çünkü geri kalan kısmı arkadaşları adına vekaleten kabzetmiş olmaktadır.

«Borcun kabzedilmesinde vekalet caiz ama borç almada vekalet caiz değildir. ilh...» Bu nassan ifade edilmiş bir husustur. Camiü´l Fusuleyn´. de. «kendisi için borç almak üzere birinci elçi olarak gönderdiğinde borç veren. ona borç verse elinde zayi olduğu takdirde elci. «gönderen kişi için borç ver.» demiş ise gönderen öder. Ama elci. «bana gönderen için borç ver» derse elçi öder. İkisi arasındaki fark şudur: Elçi. «gönderene borç ver.» derse gönderen. «gönderen için bana borç ver» derse borcu elçi öder. ifade acıktır. Netice olarak borç vermede vekalet. caiz oma borç olmada vekalet caiz değildir. Borç almak için elci göndermek. caiz olan hususlardır. Borç almak üzere vekil tayin edilen kişi borç alırken ifadesini bir elçi ifadesi şeklinde kullanacak olur ve yukarda beyan ettiğimiz gibi «Falana borç ver» derse borç vekil eden kişiye ait olur. Ancak vekalet yolu ile de olsa borcu kendisi için «bana falan adına vekaleten borç ver» derse o borç vekilin olur. Gönderene vermeyebilir.» denmektedir.

Ben derim ki: Aradaki fark şudur: Gönderen kişi. müvekkili izafe eder ve. «beni falan borç vermen üzere gönderdi.» derse. elçi durumunda olur. Elçinin sözleri «gönderirim» ifadelerini nakletmeden ibarettir. Sorumluluk üstlenmez. Ama kendine izafe eder ve «şu kadar bana borç ver» veya «falan kişi için bana şu kadar borç ver» derse borç kendisi için alınmış olur. Yukarıdaki durum bunun hilafınadır. Fakihlere göre borç almada vekalet sahih değildir. Çünkü bu bir nevi başkası adına dilenme olduğundan sahih değildir.

Ben derim ki: Bu meselenin ikinci bir yönü daha vardır. O´da şudur: Borç. başlangıç itibariyle bir teberru bir kaynaşma aracıdır. Onun için. kabzeden müstakriz için vaki olmuş olur. Burada vekalet ve niyabet sahih değildir. Çünkü bu bir nevi dilenmedir. Dilenmede vekalet sahih olmadığından muhtaç bir kimse başkası adına istese alınan miktar isteyen kişinin olur.

Muhtaru´l Fetava isimli eserde verilen bilgiye göre hamurun tartı ile borç alışması caizdir. Fetva için tercih edilen görüşte budur. Burada «tartı» ifadesi. hamurun tartılmadan gelişigüzel alınmasından sakınmak için zikredilmiştir. Çünkü ölçülmeden mücazefe yoluyla alınması caiz değildir. Bahır.

«Müslümanların güzel gördüğü şeyler Allah (cc) katında da güzeldir ilh...» Bu ifade her ne kadar hadis olarak ifade ediliyorsa da İbn-i Mesud (r.a.)´un sözü olarak Ahmed ibn-i Hambel (r.a.) tarafından şu şekilde nakledilmiştir: Cenab-ı Hak kulların kalplerine nazar etti Peygamberi için aralarından ashabı seçti ve onları dinin yardımcıları. Peygamberinin vezirleri kıldı. «Müslümanların güzel gördüğü şeyler Allah (cc) katında da güzeldir ilh...» hadisinin mevkuf olduğu. Makasidül Hasene isimli eserde beyan edilmiştir.

«Değeri fazla olmayan bir malı değerinden fazlaya satın almak ke-rahetle sahihtir ilh...» Bu da. borç almadan sonra olmuş ise böyledir. Nitekim Zahire´de. «Borçta şart koşulmamış ise. menfaat caizdir. Ancak imam Kerhi´nin görüşüne göre borç alan kişi borç verenden borç aldıktan sonra. bir malı pahalı bir fiyatla alsa bir beis yoktur» denir. İmam Kerhi´nin bu görüşüne karşı Hassaf ise. «bu durumu hoş karşılamam.» der. İmam Hulvani de «Haramdır. Çünkü alan kişi. borç verenden olmadığı takdirde borcunun hemen isteneceği korkusuna kapılır.» demektedir.

İmam Muhammed ise bunda bir beis görmez. Bu konuda Haherzade şöyle demektedir: Seleften bu konuda nakledilen husus «bu fayda akit esnasında şart koşulmuş ise mekruhtur. Ki. bunda hilaf yoktur.» şeklindedir. İmam Muhammed´in söylediği ifadenin «şartsız olduğu takdirde kerahatsiz caizdir.» şeklinde yorumlanması. daha uygundur. Bu da. eğer borç alma satış akdinden önce olursa böyledir. Ama satın alma da-ha önce olacak olursa. Şöyle ki; borç veren kişi muamele yoluyla borç alacak kişiye yirmi lira değerinde bir elbiseyi kırk liraya satar. Daha sonra da altmış lira borç verecek olursa. borç alan kişinin zimmetinde yüz lira olmuş olur. Halbuki buna karşılık borç ve mal olarak alanın elinde hakiki değeriyle seksen lira bulunmuş olmaktadır. Buna rağmen İmam Hassaf «bu caizdir» der. Bu da Belh İmamı (Muhammed İbn-i Seleme) ve diğer alimlerin görüşleridir. Ancak Belh alimlerinin çoğu. bunun fayda sağlayan bir borç olduğundan mekruh olduğunu kabul etmişlerdir. Çünkü menfaat söz konusu olsaydı. borç alan kişi malı değerinin çok üzerinde almak istemezdi.

Bazı alimlere göre borç alma ve alışveriş bir mecliste olursa sakıncalı. ayrı ayrı meclislerde olursa mahzurlu değildir. Zira bir meclis müteferrik ifadeleri cem eder. Buna göre de sanki ikisi aynı anda bulunmuş gibidir. Bu durumda borç meselesinde sanki menfaat şart koşulmuş olmaktadır. Şemsül eimme Hulvani ise. İbn-i Seleme ye Hassaf´ın «bu caizdir.» görüşüyle fetva vermiş ve «bu fayda sağlayan bir borç değil menfaatsağlayan bir satıştır. Ki. bu menfaat da borçtur.» demiştir. Bu konu. sarf bahsinde geniş şekilde izah edilecektir.

«Muamele yoluyla ilh...» Muamele. yukarda da beyan edildiği gibi değeri az olan bir malı. değerinin çok üzerinde satın alma demektir.

«On» onbuçuktan fazlaya olmaz ilh...» Bu konuda ikinci bir fetva vardır. «Orada onbir buçuk» demiş amelde ona göre olmuştur. Sayihani. Bundan da anlaşılıyor ki bu konuda iki emir veya iki ferman sudur etmiştir. Bu ikinci fermanı ihtiva etmektedir.

«Tazir edilir ilh...» «İslâm devletinde sultan dediğimiz yetkili kişinin belirli şartlar içerisinde mubah bir konuda vermiş olduğu emre uymak vaciptir.» denmiştir.

«Belirlenen miktardan fazla olarak alınan kâr iade edilir mi edilmez mi? İlh...» Belirlenen miktardan fazla olarak alınan kâr karşılıklı rıza ile olmuş ise iade edilmez. Karşı tarafın rızası olmadan almış ise fazla olan miktar hakkında verenin rucu hakkı sabittir. Bu da pek açık görülmemektedir. Çünkü O´na yüz lira borç verdikten sonra da yüz otuz liraya bir mal satar bu satış akdinde de şerî olan bütün şartlar bulunacak olursa burada ancak verilen emre muhalefet söz konusudur. Bu konuda emir yirmide bir olduğuna göre ancak beş lira kâr ile satabileceğidir. İkinci emrin gereği ise O´nun. onbir bucuğa tekabül edebilmesi için onbeş lira kadar fark yapabileceği şeklindedir. Böyle bir emre muhalefet etmek aktin fasit olmasını gerektirmez. Çünkü bu konuda verilen emre uymamak. Allah´ın emrine uymamaktan da fazla değildir.

Cuma namazı ve ezanı esnasında satışın terkedilmesi emrine rağmen. satış yapılacak olursa beye fasit değil mekruhtur. Allah´ın emrine muhalefette akit fasit olmadığına göre sultanın emrine muhalefetinde fasit olmaması daha uygun olur. Buna rağmen fasit olduğu kabul edilecek olursa. bunun fesh edilmesi vaciptir ve paranın tümünün iadesi gerekir. Ama «sahihtir» diyecek olursak. bu alınan paranın tümü parayı olan satıcıya aittir. «Fazlasını iade eder» demeye de ger6k kalmaz. Ancak «emir verilen miktar kadarını alabilir.» demek gerekir. Bununla il-gili hükümde yukarda beyan edildi. Gerek bey´in sahih olduğu gerekse fasit olduğu kabul .edilse de. «karşılıklı rıza olursa» ifadesinden maksadın o olmadığı da anlaşılmış olur. Yani râzı olmadan alacak olursa «fazlalığı iade eder» şeklindeki anlama doğru olmamakta ve o ifadeden de anlaşılmamaktadır.

«Ancak bundan anlaşılan ilh...» Böyle bir ifadeye gerek yoktu. Çünkü vacibül ittiba olanın emirde rucu hakkının sabit olmadığı biraz önce beyan edildi. Tahtavi. Ancak burada uygun olan. «rucu edebileceğine dair yeni bir emrin sudurudur.» şeklinde de tefsir edilmiştir. Hatta rıza ile alınsa da konuyla ilgili meseleler biraz önce yukarda geçmiştir.

«Bundan daha kötüsü selem aktinde vuku bulan durumdur ilh. .» Muamele aktinde daha kötü bir durum bazı insanların selem yoluyla yapmış oldukları husustur. Selem aslında caiz olan bir akittir ama istismara yol açmaması gerekir. Bazı insanlar. köylülere ilerde almak üzere buğday ve pamuk karşılığı çok cüzi bir para ödemektedir. Böylece köylü mahsulünü çok ucuz bir fiyata satmakta dolayısıyla köylünün perişan olmasına vesile olunmaktadır. Çünkü. «ilerde verilecektir» diye çok düşük bir fiyatla malın selem yoluyla alınması halinde doğacak zarar muamele tarikiyle yapılan satış aktinden meydana gelecek zarardan çok daha fazladır. Öyleyse burada uygun olan bu konuda bir tayin ve tahdidin yapılmasıdır. Muhalefet edenin tazir edilmesidir. Bu da gösteriyor ki bu konuda da hiçbir emir varit olmamıştır.








RİBA (FAİZ) BÂBI



METİN

Riba lugatta mutlak fazlalık manasınadır. Şer´i istihta ise herhangi bir muavaza aktinde alan ve satanlardan biri için (şeri ölçülerde) fazla olan ve karşılığı olmayan fazlalıktır. Hatta bu fazlalık hükmen de olsa böyledir. Bu konuda faiz türlerinden olan riben nesie de. hükmen fazlalık durumuna dahildir.

Fasit olan bütün alışverişler ribadır. Bu fazlalık mevcut olduğu müddetçe. bizatihi bedelinin değil aynının iadesi gerekir. Çünkü fasit akitlerde kabız ile mülkiyet sabittir. Kinye ve Bahır. Bir karşılıktan hali olan fazlalık ifadesi ile ayrı ayrı cinslerin sarf yoluyla değiştirilmesi meselesi tarif dışında bırakılmak içindir. Şeri ölçüler ifadesinden kasıt vezin ve keyldir. Metreyle ve sayılarak alınanlar şer´an faiz babında ölçü kabul edilmemiş. dolayısıyla birbirinden fazlalıkla riba sayılmamıştır. Alan ve satandan biri için şart koşulan fazlalık üçüncü bir kişi için şart koşulacak olursa riba olmaz bey´i fasit olur. Ama dolaylı olarak her beyi fa- sit riba babından sayılacağından netice itibariyle hüküm bakımından aynı olabilir. Ancak tarifteki riba değildir.

Muavaza akitlerindeki ifadesiyle de hibe de meydana gelen fazlalığın riba olmadığını beyan içindir. On dirhem gümüşü yine on dirhem gümüşe satın alan ve bunu bir danik artıran kimse artırdığı miktarı karşı tarafa hibe ederse riba ortadan kalkmış olur. akit fasit olmaz. Gümüş paradaki bir danik fazlalık alındığı zaman. bölünmesi zarar verecek olursa taksimi mümkün olmayan bir malın müşaan hibesi olacağından caizdir. Zahire´den naklen Menih´te İmam Muhammed´in görüşünün bu olduğuna yer verilmiştir.

Mecman sarf bahsine göre İmam-ı Azam. «indirim ile artırma aynıdır sahihtir. Sahih olduğu takdirde asıl akte iltihak eder. İltihak etmesi halinde de şart koşulduğundan akit fasittir» der. İmam Muhammed ise indirime cevaz verir onu mustakil bir hibe kabul eder Her aktin bedelinden de bir miktar düşürmeye benzetir ve fazlalığı iptal eder. İbn-i Melek´te «bu konuda ikisi arasında bir farkın olduğu açık değildir.» demiştir.

Hülasa´da ise şöyle denmektedir: «Bir dirhemi. vezni farklı diğer bir dirhemle değiştirse. fazlalığı veren karşı tarafa helâl edecek olursa caizdir. Çünkü taksimi mümkün olan müşa bir malın hibesidir. Ama bir parça eti ağırlığı farklı aynı cinsten diğer bir parça elle değiştirse fazlalığı karşı tarafa hîbe etse. caiz olmaz. Çünkü taksimi mümkün olan müşa bir hissenin hibesi olmuştur. Bu da. caiz olmaz.»

Ben derim ki: Zahire´den naklettiğimiz İmam Muhammed´in görüşü ikisi arasında bir farkın olmadığı konusunda açıktır. Buna göre fazlalık. indirme ve akitte sahîhtir. Ebu Hanife´ye göre ise fazlalık ve indirim sahih akit ise fasittir. Çünkü eşitlik sağlanmamıştır.

İZAH

Müellif; murabaha. onunla ilgili satıh alınan maldaki tasarruflar ve karzla ilgili hükümleri açıkladıktan sonra riba babına geçmiştir. Ona göre her ikisinde de bir fazlalık vardır. Ancak murabaha aktindeki fazlalık helal. buradaki fazlalık ise haramdır. Eşyada asıl olan helal olmasıdır. Bunun içinde helal olanı haram olan üzerine takdim etmiştir.

«Hükmen de olsa bu fazlalık ilh...» Bu konuda şarih Nehir´e uyarak. bu ifadeyi kullanmıştır. Ancak Musannıfın tarifine uygun düşmemektedir. Çünkü Musannıf Miyarışeri kaydı ile tarifte kayıtlamıştır. Ribennesi´e dediğimiz riba bey´i fasitte bunun dışında kalmaktadır. Ancak bey´i fasidin fasit oluşu riba illetinden dolayı olacak olursa o zaman durum değişir. Bu ifadeden anlaşılan Musannıfın tarifi ribel fadıl dediğimiz ribanın tarifidir. Zaten riba mutlak olarak ifade edildiğinde akla gelen^ husus budur. Bunun için Bahır´da şöyle denmiştir: İki aynı cinsten malın birinin diğerinden fazla olmasıdır. Bu da Kenz´in. «muavaza aktinde. karşılıksız bir fazlalığın şart koşulmasıdır.» tarifine uygun düşmektedir.

Bu mallardan birinin peşin diğerinin veresiye olması halinde eşitte olsalar hükmen bir fazlalık mevcut olmuş olur. Fakat ıvazı yoktur. Bazen süre için bedelde bir fazlalık verildiğine göre ki. murabaha aktinde buna temas edilmişti. Yani bir malın vadeli satış da değerinin biraz fazla olması o fazlalığın zımnen ertelenen zamana karşılık olduğu orada beyan edilmişti Eşit olsa da birinin peşin diğerinin veresiye olması halinde. hükmi bir fazlalığın olduğunu kabul etmek gerekir. Şurunbulâliye´de. «ribûnın tahakkuk etme şartlarından biri de her iki bedelin masum olmalarıdır Ayrıca telef edildikleri zaman ödenen mallardan olmaları şarttır. Birinin dokunulmazlığı diğerinin şeri bir tarzda intifa caiz olmayan bir şey olacak olursa. mani değildir. Mesela; esirin veya bir düşman ülkesine giden tacirin. o ülkedeki harbinin malını satın alması veya o ülkeden henüz hicret etmemiş (o ülke vatandaşı) bir müslümanın malını aynı cins bir mala karşılık biraz fazla olarak alması caizdir. Çünkü o mal. dokunulmazlığı olan bir mal değildir. Her iki bedelin bir kişiye ait olmaması gerekir. Köle ile mevlası arasında olduğu gibi. Şirketi inan ve şirketi mufavaza yoluyla o bedellerde de ortak olmamaları şart koşulmuştur.» denmektedir. Nitekim Bedai´de de böyledir.

«Fasit alışverişler ilh...» Müellif burada Binaye´den naklen Bahır´daki ifadeye uyarak bu ifadeyi kullanmış ise de bu ifade münakaşa edilebilir. Çünkü bir çok fasit akitler de ıvazdan hali olan bir fazlalık mevcut değildir. Mesela: fiyatı konuşulmadan yapılan akitlerde fasit olmasına rağmen. ne zaman farkı ne de gerçekten bir fazlalık mevcut değildir. Herhangi bir matrahı şarap veya ümmü velet karşılığı satış yoluyla yapılan akitler her ne kadar fasit ise de «ribadır.» denemez. Kabız ile malik olunur. Bu durumda da malın kıymeti gerekir.

Tavandan bir kirişin herhangi bir kumaşları bir arşının. iki elbise-den birinin satılması ve nevruz bayramına satışın yapılması ve benzeri meselelerde aktin fasit olmasındaki sebep cehalettir. Nebiin bilinmemesi veya paranın ertelenmesinde ertelenen sürenin bilinmemesi veyahut bu akitten. doğabilecek bir zarar ve benzeri konular aktin fesadına sebep olmuştur.

Ribevi olan bazı fasit akitlerde fazlalık olabilir. Şöyle ki: aktin fasit oluşu akti yapanlardan herhangi birine aktin gereği olmayan ve fayda sağlayan bir şartın koşulması ile fasit oluyorsa bu fasit akitte bir fazlalık söz konusudur. Çünkü bu şart ne aktin gereği ne de akte uygundur. Zeylai´de. sarf babından önceki ifadelerde bunu teyid eder ve «Fasit şartlarla yapılan akit. fasittir. Bu konuda esas kaide şudur: Malın mala . mübadele edilmesinde fasit şartlar akti ifsad eder oma mübadele edilen mal mal ile olmazsa veya teberru kabilinden olan akitlerden olacak olursa o zaman fasit olmaz. Çünkü fasit şartlar. riba babındandır.» der. Bu da. malın mala değiştirilmesinde söz konusudur. Yalnız diğer muavaza veya teberru akitlerinde ise. fasit şartlar riba babından sayılmazlar. Çünkü riba ivazdan belli olan fazlalık demektir.

Fasit şartların mahiyeti aktin gereği olmayan ve akle uygun düşmeyen şartlarla meydana gelen bir fazlalıktan ibarettir. Çünkü burada ıvazdan hali bir fazlalığın olması söz konusudur. O´da ribanın ta kendisidir.

«Riba sayılan fazlalık alan kişinin elinde mevcut olduğu müddetçe onun bizatihi iadesi gerekir. Onun bedelinin iadesi değil İlh...» Bizatihi kendisini iade etmek gerekir. Çünkü bedelini ödemesi onu istilak etmesinden sonra gerekirdir. Ayrıca bu meselenin. yukarıdaki meselenin bir fer´i olarak zikredilmesinde biraz gizlilik vardır. Daha önce zikredilen kural beyi fasitlerin riba babından olmasıdır. Halbuki bu fer´i mesele «riba fasit akitler cümlesindendir.» şeklindeki ifadenin fer´idir. Zira fasit akitlerin hükmü yukarda da belirtildiği gîbi. bu tür akitle teslim alınan mala malîk olunur.

Kendisi mevcut olduğu müddetçe aktin bozulması ve elde mevcut olan malın bizatihi iadesi helak olduğu takdirde misli ise mislini. kıymete tabi olan bir mal ise kıymetini ödemesi gerekmektedir.

Riba sayılan fazlalığın ibra edilip edilemeyeceği

Kinye´den naklen Bahır´da «Kinye sahibinin hocası kalitesiz bir dinarı beş danike satın alan kişi için alacaklılar alman para istilak edildikten sonra alınan fazlalığı ibra ederlerse. bu ibra etme olayı sahihtir. diye fetva vermiştir. Çağının bazı alimleri imam Pezdevi´nin. riba sayılan bütün akitler fasit akitler bölümündedir. Kabız ile mülkiyet ifade eder.» görüşüne dayanarak bu görüşe katılmışlardır. Bazı alimler ise bu görüşe muhalefet ederek. «Haranın. riba konusunda hiçbir fonksiyonu yoktur. Çünkü bu şariin hakkıdır iadesi gerekir. Bunda ibra geçerli olmâz.» demişlerdir.» denmektedir. Kinye sahibi de birinci görüşü desteklemiştir. Kabız ile fasit akitde olduğu gibi ribevi akitde de fazlalıklara maliktirler. Bunu. helak ettikten sonra da mislini öder.

Eğer ibra sahih olmaz ve istilak ettiğinin mislini ödeyecek olursa. bir önceki akit kaldırılmamış olur. Bilakis akit özellikle fazlalıkta mülkiyet ifade eder ´bir şekilde karar kılmış olur. O zamanda iadesinin bir faydası olmaz. Çünkü Şariin hakkını korumak ve emrini yerine getirmek için ribevi olan akitlerin bozulması gerekir. Bu da. ribevi olan o fazlalığın bizatihi kendisinin ladesini gerektirir. Onun bedelinin iadesini değil. Nehir sahibinin benimsediği görüşte budur.

Ben derim ki: Netice olarak bu ribevi akitte. iki hak karşı karşıyadır. Birincisi; Kul hakkıdır. Bu da mal mevcut ise o fazlalığın bizatihi aynını iade etmek helak olmuş ise mislini iade etmektir. ikincisi de; Şari´in hakkıdır. O´da malı bizatihi iade etmek ve yasaklanmış olan akti bozmaktır. Malın istihlakinden sonra bizatihi kendini iade mümkün olmayacağından. mislinin ladesi gerekir. O´da yalnız kul hakkıdır. Böyle olunca kulun kendi hakkını ibra etmesi sahihtir.

Bazı fakihlerin «İbra. riba babında geçerli değildir. Çünkü şariin hakkı onun iadesidir.» sözleri eğer malın istihlak edilmesinden önce olsaydı doğru bir ifade olurdu. Ancak bizim açıklamaya çalıştığımız mesele ise istihlakinden sonraki bir durumdur. Rîbevi akitlerde iade edilmesi gereken fazlalık mevcut ve akitte bunun üzerine varit olmuş ise mümkündür. Ama on dirhemi on dirhem karşılığı değiştirip satacak ve üzerinde bir danik fazla ekleyecek olursa bu fazlalığı veren kişi diğer tarafa bunu hibe ettiği takdirde akit fasit olmaz. Nitekim ilerde bunun açıklaması gelecektir. Yani bölünmesi mümkün olmayan bir miktarın verilen mal içerisinde şai bir hisse olması itibariyle hibesi sahihtir. Dolayısıyla buradaki fazlalığın hibe suretiyle verilmesi halinde faizden kurtulma imkanı doğar.

«Burada sarf bahsinde bir cinsin diğer bir cinsle değiştirilmesi me-selesi tarifin dışında kalmaktadır ilh...» Burada belirli bir ölçek buğday ve bir ölçek arpanın iki ölçek buğday ve iki ölçek arpaya satılması gibi durumlar söz konusudur. Çünkü buğday arpa karşılığı arpada buğday karşılığı olacak olursa mesele; cinsinin hilafına hamledileceğinden fazlaIık söz konusu olmaz. Burada her ne kadar bir ölçek buğdayın iki ölçek buğday ve bir ölçek arpanın iki ölçek arpa karşılığı olduğu görünüyor ise de buğdayın arpa arpanın do buğday karşılığı kabul edilmesi ile bu mahzur ortadan kalkar.

«Miyarı şer´le ile ilh...» Hanefi mezhebine göre miyar şeri (ölçek veya tartıyla) satılan mallardır. Bu ifadeyi ibareden çıkarmış olsaydı tarif. ribel fadla şamil olduğu gibi riben nesie dediğimiz ertelemeden doğacak ribaya da şamil olurdu. O zamanda arşın ve sayı ile satılanlar açıkça bunun dışında kalmış olurdu.

«Sayı ve arşın ile satılan mallarda ribel fadıl yoktur İlh...» Bunlar miğ-yari şeri dediğimiz keyl ve veznin dışında olanlardır. Dolayısıyla sayı ve uzunluk ölçüsü ile satılanlarda ribel fadıl tahakkuk etmez. Eğer fazlalık bulunacak olursa. ikisinin de peşin olması şartıyla câizdir. Çünkü buradatahakkuk edebilecek olan. riben nesiedir. Bu da ertelemeden doğacak ribadır. Buna göre Herat şehrinde yapılmış bir kumaştan beş arşını aynı yerde imal edilmiş altı arşın bir kumaşa veya bir yumurtayı. iki yumurtaya satacak olursa peşin olduğu takdirde caizdir. Ama biri borç olur. diğeri peşin olacak olursa. eşitte olsalar riben nesie dediğimiz zaman farkından doğacak hükmi fazlalık olacağından riba sayılır. Ayrıca mallarda cinsin bulunup. miyarın bulunmaması halinde yalnız riben nesie haram o!ur ribel fadıl söz konusu olmaz.

«Fazlalık iki akitten birine şart koşulursa İlh...» Bu kelimenin tariften çıkarılması daha uygun olur. Çünkü bu ifade. ancak şart koşulduğu takdirde ribanın gerçekleşebileceğini beyan eder. Halbuki durum böyle değildir. Kuhistani. Riba aktinde. şart koşulmasa da fazlalık ribadır. Ancak açık bir ifadeyle o fazlalığı hibe edecek olursa. ilerde geleceği gibi durum değişebilir.

«Fazlalık alan ve satan için şart koşulursa ilh...» Yalnız alanla satan için değil borç alıp veren ile rehin olan ve verenler içinde söz konusudur. Kuhistani. Bu ifadenin içerisine «rehin aktinde rehin veren kişiye rehin alanın rehinden istifade etmeyi akit esnasında şart koşması meselesi de girer. Mesela; bir kimse «hayvanı ve arabayı istihdam etmek binmek. tarlayı ekmek elbiseyi giymek veya hayvanın sütünü içmek ağacın meyvesini yemek şartıyla senden bunu rehin alırım» dediği takdirde bütün bunlarda riba caridir haramdır. Nitekim Nütef ve Cevahir´de bu ifade açıkça yer almıştır. Tahtavi.

«Akitlerin dışında üçüncü bir kişi için şart koşulacak olursa riba de-ğildir ilh...» Bu ifadeyi Bahır. Vikaye Şerhine nispet ederek zikretmiştir. Bu da yukarda beyan ettiğimiz gibi. her fasit aktin. riba olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Çünkü akitlerin dışında bir üçüncü şahıs için menfaat şartı koşulsa akit fasittir ama riba değildir. Böyle bir akitte şai fasit mevcuttur. Ancak ribadan sayılan akti fasitler alan ve satandan biri için şart koşulan ve onların menfaatine olan husustur.

«Fazlalık hibe aktinde riba sayılmaz ilh...» Hatta bu fazlalık akit esnasında şart koşulsa da. Tahtavi. Mesela; «sana bunu bana bir ay hizmet etmen şartıyla hibe ettim» dese bu şart fasittir ama hibe aktin ifsad etmez. Nitekim sarf bahsinden önce bu mesele gelecektir. Buna göre bu son ifade de bir ay hizmet edecek olursa bir beis yoktur.

«On dirhemi on dirhem ve danik karşılığı satın alsa ilh...» Bu danik fazlalığı. satın almada şart koşulmayacak olursa durum böyle olur ancak şart koşulacak olursa fazla olan danikin iade edilmesi gerekir.

«Eğer mevcut ise bu riba olmaz ilh...» Çünkü riba durumu söz konusu değildir. Eğer fazla olan danik bölünüp parçalandığı takdirde diğerlerine zarar veriyor ise. hibe akti olarak tahakkuk eder. O´da caizdir. Ama bölünüp parçalanması diğer on dirheme zarar vermeyecek durumda ise hibe yapılması sahih olmaz. Çünkü hibe edilen malın. müstakilen teslim edilmesi şartı vardır. Bu da taksimi mümkün olanlarda böyledir. Burada zarar verme söz konusu olmayacak olursa taksimi mümkün olmuş olur.

«Mecma´nın sarf bahsinde ilh...» Zahire´nin dördüncü faslında şöyle denir: «Bedeli sarfda indirme ve artırma Ebu Hanife´ye göre sahihtir. Artırma ile indirme arasında bir fark yoktur. Çünkü her ikisi de aktin aslına iltihak eder. Dolayısıyla bunların fazla ve eksik oluşunun sarf aktinde açıkça zikredilmesiyle akit fasit olur. Ebu Yusuf´a göre de İkisi arasında bir fark yoktur. Eksiklik ve fazlalık hükümsüzdür. Müstakil bir hibe değildir. imam Muhammed´e göre ise ikisi arasında bir fark vardır.

indirim hibe akti olarak sahih fazlalık ise değildir. Çünkü indirimde hibe manası mevcuttur. indirilen miktar indirim yapılan kişinin karşılıksız mülkü olmuş olur. Ziyade de ise. durum bunun hilafınadır. Eğer o ziyadeyi sahih kabul edecek olursak aktin aslına iltihak etmesi gerekir. O zamanda o fazlalık. mebiden bir miktara tekabül eder. Hibe ise karşılıksız temlik sayıldığından müstakil hibe kabul edilmektedir. Karşılıklı temlikten kinaye olması da sahih olmayacağından. ikisi orasındaki fark böylece ortaya çıkmış olur.

Ben derim ki: Bu meselenin izahı şöyledir: Sarf aktinde indirim. karşılıksız fakat (karşılıksız temlik) olduğundan. hîbeden kinaye. olarak kabul edilmektedir. Fazlalık ise. bunun hilafınadır. Çünkü semenin diğer kısmı ile beraber. meblin karşılığı olur. Bu da bir bedel karşılığı temlik olmuş olur. Bunu da hibeden kinaye olarak kabul etmek mümkün değildir. Bunun için batıldır. denmiştir.

«Satış aktinde bedelin tümünü indirme gibi ilh...» Satış aktinde bedelin tümünün Iskat edilmesi hibe olarak kabul edilmeyecek olursa aktin aslına iltihak etmesi gerekir. O zamanda malın bedelsiz kalması olacağından. aktin fasit olması durumu ortaya çıkar. Burada indirmede böyledir. Çünkü aktin aslına iltihak edilecek otursa eşitlik bozulmuş akit fasit olmuş olur. Bunun içinde onu müstakil bir hibe kabul etmiş olmaktayız.

«Bana göre ikisi arasındaki fark gizlidir ilh... Biz yukarda ikisi arasındaki farkı size nakletmeye çalıştık. Bu konuda Kasım bin Kutluboğadan naklen Halebi´nin; «bana göre fark açıktır.» dediği rivayet edilir. Çünkü bazı indirimleri. aktin aslına ilhak etmek mümkün değildir. Onu ittifakla yani bir hibe olarak kabul etmek mecburiyeti vardır. Bu da mal karşılığı semenin tümünü indirmede olduğu gibi bir miktar indirim de tümündeki indirim gibi kabul edilmektedir. Fazlalık ise bunun hilafınadır. Onun muhakkakki aktin aslına iltihak etmesi gerekmekte dolayısıyla da eşitlik bozulmaktadır.

«Hülasa´da şöyle denmektedir İlh...» İbn-i Melek. Hülasa´dan şu ifadeyi nakleder: indirimle fazlalık arasında bir fark yoktur. Çünkü «fazlalığı hibe ederek helal kılacak olursa caizdir» sözü ikisi arasında bir farkın olmadığını gösterir.

«İkisi arasında fark olmadığı açıktır ilh...» Fazlalık ile indirim arasında bir fark yoktur. Yukarda nakledilen fazlalık karşı tarafa hibe edilirse. ribaortadan kalkar» ifadesi sahihdir sarihtir. Şöyle ki; fazla da nikin hibe edilmesi. imam Muhammed´e göre de sahîhtir. Dolayısıyla hem akit. hem de fazlalık sahih kabul edilmektedir. Ancak bu ifade Mecmadaki İmam Muhammed´in indirime cevaz verip fazlalığı iptal ettiği ifadesine ters düşmektedir.

Ben derim ki: Şarihin; Zahire´den. Onunda İmam Muhammedden naklettiği ifadeden anladığım şudur: Aradaki fark açıktır. Çünkü «fazlalığı karşı tarafa hibe edecek olursa riba ortadan kalkmış olur.» sözü hibe olmadığı takdirde o fazlalığın batıl olacağı şeklindedir. Çünkü semen veya mebideki indirim ve artırma hibe değildir. Onun içinde indirim fazlalık aktin aklına iltihar eder. Nitekim karz bahsinden önce bu durum açıklığa kavuşturulmuş idi. Ve orada şöyle denmişti: «Bir kimse on dirheme pazarlık yaparak satın aldığı elbiseye karşılık onbeş dirhem verse ve fazla olan bu beş dirhemi bedelde bir fazlalık kabul edecek olur. karşı tarafta mecliste bunu kabullenirse sahihtir ve aktin aslına iltihak etmiş olur. Bu do satılan malın mevcut olması halinde böyledir.» Ama bu fazlalığı müstakil bir hîbe olarak kabul edecek olursa. bedelde bir fazlalık olmaz.

Müstakil bir hibe akti meydana geldiğinden ifraz ve teslim gibi hibe şartlarında riayet edilmesi gerekmektedir. Satılan malın mevcut olup olmaması da söz konusu olmaz. Bu durum anlaşıldıktan sonra Zahire´den nakledilen «semen veya mebide bir fazlalık kabilinden değildir» ifadesinin ne demek istediği de kendiliğinden ortaya çıkmış olur. Çünkü müstakil bir hibe akti kabul edilmiş hatta hibenin şartlan söz konusudur denmiştir. Ki Oda bölünüp parçalanması zarar verdiği için hibenin ifrazı burada söz konusu olmadığından müşa olaraktan teslimi caiz görülmüştür. Aynı ifade İbn-i Melek tarafından Hülasa´da nakledilmiş ve «bu durumun semende fazlalık olarak sahih olmadığı açıktır ve sarihtir. Olsa olsa şartlarına riayet edilen bir hibe olarak sahihtir.» denmiştir. Bu durumda İmam Muhammed. «fazlalığı iptal etti» sözünü nakleden Mecmanın kavline de ters düşmemektedir. Netice olarak İmam Muhammed fazlalığı değil indirmeyi caiz görmüş ve buradaki indirimi hakiki manada bir indirim değil. hibe akti olarak kabul etmiştir. Çünkü semende olduğu gibi bir indirim kabul edecek olursa. burada akit fasit olur.

Fazlalığı ise İmam Muhammed kabul etmemiş iptal etmiştir. Çünkü aslı. akte iltihak ederse akti ifsad edecektir. Onun burada hibeden kinaye olarak kabul edilmesi de mümkün olmadığından fazlalık iptal edilmiş olur. Ancak bu fazlalığı açık bir ifadeyle hibe olarak karşı tarafa hibe şartlarına riayet edilerek söylediği takdirde o zaman durum değişmektedir. Bunun içinde Zahire´de şöyle denmektedir: «Bu şekîlde caiz olmuş olur. Çünkü caiz olmasaydı riba olduğu için caiz olması gerekirdi. Fazla olan daniki de karşı tarafa hibe edince ribada ortadan kalkmış olmaktadır.» ifadelerin birbirine ters düşmemesi için konuyu böyle anlamak gereklidir.

Bunun yanında da şuna dikkat edilmelidir. Fazlalığın akit esnasında şart koşulmaması şartı gereklidir. Eğer akit esnasında şart koşulacak olur. akitte bu fazlalıkla beraber vuku bulmuş olacak o zamanda riba tahakkuk etmiş olacağından şariin hakkı ve emri gereği bu aktin hemen bozulması gerekilir.

Burada hibe ve ibra müessir olmamaktadır. Ancak yukarda beyan edildiği gibi istihlaktan sonra olursa söz konusu olabilir.

«Buna göre de hüküm Ilh...» Yani iki ifade arasındaki ters görüntüye göre hüküm demektir. Hattaki ifadeler arasında bir farkın olmadığının tevilleri. yukarıda yapılmış idi. Ancak fazlalık şartlarına riayet edildiği takdirde müstakil bir hibe kabul edilebilir. Bu da. akit esnasında fazlalık şart koşulmaması halinde şart koşulacak olursa batıldır. Mecma´daki ifade de budur.

«Ebu Hanife´ye göre indirimle artırma arasında fark yoktur. Dolayısıyla akit fasittir ilh...» Çünkü indirme ve artırma Ebu Hanife´ye göre gerçek manalarında sahihtir. Yani fazlalık ve indirim olarak sahihtir hibe olarak değildir. Bu fazlalık ve eksiklik. sahih kabul edildiği takdirde aktın aslına İltihak edeceğinden eşitlik bozulmuş dolayısıyla akifte fasit olmuş olur.

METİN

Ribanın haram oluşundaki illet ve gerekçe cinsle beraber kadirdir. Kadir ifadesinden. ölçek ve tartı ile satılma kasdedilmektedir. Buna göre bir satışta cins ile kadir bulunduğu takdirde ribanın her iki türüde haram olur. Hem ribel fadl (miktar bakımından fazlalık olan riba) hem de riben nesie (zaman bakımından hükmi fazlalık getiren riba) haram olmuş .olur. Buna göre bir ölçek buğdayın yine aynı ölçekle bir buğdaya takas edilmesi. birinin peşin diğerinin veresiye olması halinde caiz değildir. Çünkü burada hükmen bir ziyadelik olduğu gibi hem cins mevcut hem de kadir mevcuttur. Cins ve kadir bulunmayacak olursa hem fazlalık helâl hem de veresiye olması (ikisinden birinin veresiye olması da) caizdir.

Herat şehrinde dokunan kumaşın Mariv´de dokunan ve onun iki misli olan kumaşla değiştirilmesi caizdir. Çünkü cinsleri başkadır. Burada riba illeti mevcut olmadığından (mubah olarak) asıl hükmü geçerli sayılmıştır. Ama illetlerden biri (cins veya kadir) bulunacak olursa eşitte olsalar birinin diğerinden fazla olması helal ama birinin peşin diğerinin vadeli olması haramdır. Buna göre birbiriyle değiştirilen iki köleden biri peşin. diğeri veresiye olursa. caiz değildir. Çünkü burada aynı cins olmaları itibariyle birini peşin. diğerinin ertelenmiş olması caiz değildir.

Mecma ve Dürer isimli eserlere göre vezinle satılan bir malın borç olarak yine vezinle verilen para karşılığında selem yapılması caizdir. Para peşin ödeniyor. diğeri tartıyla alman ise ilerde verilmesi kabul ediliyor ki selemde böyledir. Bu caizdir. Caiz olmayacak olursa selem babının bütün yolları kapanmış olur. Halbuki selem Kur´an-ı Kerim ve Hadis-i şeriflerin açık ifadelerine göre caizdir. İbn-i Kemal Gaye» isimli eserinde «zeytin yağı karşılığında buğdayın selem akti yapılması caizdir» der.

Ben derim ki: Kadir tek başına veresiye durumunda meydana gelen ribayı haram kılmaz. Cins ise bunun hilafınadır. Halbuki selem bahsinde geleceği gibi. tehirden dolayı riben nesie dediğimiz nesiedeki haramlık;

hem cins hem de müttefik olan miktara ve kadre şamildir. Kinye. Birinci asla dönerek onun feri meselelerine temasla; ölçek veya tartıyla satılan mallar. aynı cinsiyle satıldığı takdirde biri diğerinden fazla olacak olursa. yiyecek dışında da olsa haramdır. Şafiin´in görüşü. bunun hilafınadır. Çünkü Şafiiye göre yiyeceklerde ancak riba cereyan eder. Mesela; kireç o devirlerde ölçekle satılırdı. Kireç kireçle değiştirildiğinde eşit ve peşin olması şarttır. Kilo ile satılan bir demir demirle değiştirildiğinde kalite farkı da gözetilmeksizin eşit ve peşin olması şartı vardır. Cins değişiklikleri isim değişiklikleriyle bilinmektedir. Aynı zamanda isim değişikliği yanında kullanılmadaki maksadın değişik olması Ne de mümkündür. Nitekim Kemal İbn-i Hümam bu konuya açıklık getirmiştir: Dolayısıyla yukarıdakilerin birbirlerine eşit ve peşin olarak satılmaları caiz ve helaldir.

Birbirinden farklı olarak satılmaları ise caiz değildir. Miyarın dışında kalanlarda da caizdir. Çünkü Şari «miyarı zerrelerle ölçmemiş hatta buğday ve arpa gibi ribevi mallarda yarım saydan aşağı olan miktar geri miyara dahil olmadığından buna göre bir avuç buğdayın. iki avuç buğdaya satılması veya üç avuç buğdaya satılması caizdir.» der. Bu miktar yarım saydan aşağı olduğu takdirde caizdir.

Bir elmanın; iki elmaya bir felsin; iki felse bizatihi kendilerini değiştirmesi de peşin olmaları şartıyla caizdir. Burada felsle ilgili ifade de bunların belirli felsler olması şartı vardır. Bunlardan biri belirlenmiş diğeri belirlenmemiş olacak olursa. caiz değildir. Mesela; bîr elma verilir karşılığı olan iki elma başka bir mecliste verilmesi düşünülecek olursa ittifakla caiz değildir. Bir hurmanın iki hurmaya değiştirilmesi de bunun gibidir. Bunlara ek olarak bir yumurtanın iki yumurtaya bir cevizin iki cevize bir kılıncın iki kılınca. bir divitin iki divite bir kabın ondan daha ağır bir kaba değiştirilmeleri birinin peşin diğerinin veresiye olmaması şartıyla caizdir. Kablarında gümüş ve altının dışındaki kablar olması şartı vardır. Eğer onlardan olacak olurlarsa birini diğerinden daha ağır olması halinde riba tahakkuk etmiş dolayısıyla haram olmuş olur.

Bir iğnenin iki iğne ile değiştirilmesi de bu kabildendir. Bir zerre altın ve gümüşün miyar altına girmediği için iki katıyla değiştirilmesi de caizdir. Zira burada yukarda beyan edilen kadir mevcut değildir. Ancak buralarda riben nesle dediğimiz birinin peşin diğerinin ertelenmiş olması ise haramdır. Çünkü aynı cins mallardır. Cins bulunduğuna göre fazlalık bu bölümlerde helaldir. Ama birinin peşin diğerinin ertelenmiş olması. veya her ikisinin de ertelenmiş olmaları halinde caiz değildir. Hatta bir avuç kahveyi. iki avuç arpa ile değiştirse mutlak şekilde yanı biri peşin diğeri veresiye veya her ikisi´de peşin olsa riba illeti bulunmadığı için helal ve caizdir. İmam Muhammed hepsinîn haram olduğunu beyan etmiştir. Kemal İbn-i Hümam´ın beyan ettiği gibi bu görüş. diğerlerinden daha sahih olarak kabul edilmiştir.

İZAH

«Ribanın İlleti ilh...» İllet lugatta insanı meşgul eden hastalık manasınadır. Fıkıh ıstılahında ise vasıtasız hükmün kendisine izafe edildiği vasıftır.

«Fazlalığın haram olmasındaki İllet ilh...» Müellif illet kelimesini mutlak zikretmiş. Şarih ise buna fazlalığı eklemiştir. Bu fazlalığın gerçekleşmesi ise. Ribel Fadıl dediğimiz (aynı cinsten) malların birbirine satılmaları halinde birinin diğerinden şeri miyar ve ölçekte fazla olması iledir. Bazı müelliflere göre bu tarif hem hükmi fazlalık hem de hakiki fazlalığa şamil olduğundan ziyade kelimesinin kaldırılması uygundur. Hükmi fazlalık ise (tehir etmeden dolayı) birinin peşin diğerinin vadeli olmasından kaynaklanmaktadır. Cönkü peşin alınan malda tasarruf imkanı. ilerde elde edilecek maldan daha fazla olması itibariyle. hükmen fazlalık kabul edilmiştir. Ancak burada Musannıf faizi tarif ederken ribel fadıl dediğimiz (miktar bakımından fazlalığı ihtiva eden) bir bölümünü tarif etmiştir. Buradaki maksatta bu olsa gerektir. Çünkü cins ile kadrin birleşmesi îfadesi hakiki manada ribel fadla mahsus bir durumdur. Vade bakımından meydana gelen riben nesie de her ikisinin bulunması gerekmez. Onlardan birinin bulunması ribel nesie´nin haram olması için ye-terlidir.

Ayrıca riba dendiği zaman ilk akla gelen aynı cins mallardan birinin diğerinden fazla olarak birbiriyle mübadelesidir. Zaten riba kelimesinin lügat manası da budur. Mutlak zikredildiği zamanda bu anlaşılır. Hükmi olan ribanın illetini. faydayı tamamlama bakımından ilerde zikredecektir. .

Ribanın haram olmasının hikmeti ihsanların aldatılmalarını Önlemek onlara gelebilecek zararı def etmektir. Bu konuda müsamaha edilecek olunursa insanların birbirlerini sömürmeleri ve rızasız mallarını olmalarına izin verilmiş olur. Ki bu da caiz değildir.

Faiz yalnız İslâm´da değil bütün semavi dinlerde yasaklanmıştır. Nitekim Kur´an-ı Kerim´de Yahudilerin lanetlenme sebeplerinden biri de riba yemeleri. riba ile alış veriş yapmalarıdır. Hülefa-i Raşid´in döneminde bazı Yahudi kabilelerinin Medine yakınlarından Hazret-i Ömer tarafından sürgün edilmeleri. riba ve faiz muamelelerinin onlar arasında şuyu bulmasındandır. Ribanın haram oluşu. Kur´an-ı Kerim´de ayetlerle Hz. Peygamberin hadisleri ve icmai ümmetle sabittir. Bakara suresinde Cenabı Hak «Allah alışverişi helal ribayı haram kıldı» buyurmak ribanın haram olduğunu açıkça ifade eder.

Aynı sürede faiz yiyenlerin kıyamet günü kalkışları sağa sola yalpa yaparak yürüyüşleri şeytan çarpan insanların dengesiz olarak sağa sola yalpa yaparak yürümelerine benzetilmiştir. Bu da riba yiyenlerin durumunun çok vahım olduğunu beyan etmektedir. Ribayı haram kılan hadisler sayılamayacak kadar çoktur. Bunlardan en önemlisi Resulullah (s.a.v.)´ in. «Yedi helak edici şeyden kaçınınız. Bunlardan biri de riba yemektir. Riba yiyen yediren. şahitlik yapan ve onu yazan kişilere lanet olsun.» buyruğudur.

Bütün müslüman alimler ribanın haram olduğunda icmâ ve ittifak etmişlerdir. Ancak ribanın hikmetinde birleşmelerine rağmen illetinde ayrı görüşlere sahiptirler.

Ancak ´burada meselenin daha iyi anlaşılması için hikmetle illet arasındaki farkı bilmemiz gerekir. Şöyle ki: Hikmet belirli bir hükmün belirlenen istikamette olmasının saikidir ki bu da ya menfaat celbeden ya da zararı def eden husustur. iIIet ise meseleyle hükmü arasındaki uyumu sağlayan açık belirli ve hissedilebilir olan vasıftır. Mesela: Şarabın yasaklanmasının hikmeti. insanların sıhhatini ve onları diğer canlılardan ayıran akıllarını korumaktır. İleti ise o madde içerisinde sarhoş edici olan unsur (alkol) ün olmasıdır. Bu zararlı maddeyi ihtiva eden her nesne İs-lam da haram kılınmış sıhhat ve aklın korunması için bu maddenin ha-rom kılınması ile illeti arasında bir uyum sağlanmıştır.

Gelelim ribanın illetine: Bu konuda yukarda da belirttiğimiz gibi ribanın haram olduğu hususunda ittifak vardır. Ancak bunun nerelerde cereyan ettiği konusunda değişik görüşler serdedilmiştir. Bu da illet farkından doğmaktadır. Şöyleki: Hz. Peygamber bir hadislerinde altın gümüş buğday arpa. hurma ve tuz gibi maddelerin birbirleriyle değiştirilmeleri (satılmaları) halinde eşit ve peşin olmaları gerektiğine işaret etmiş aksi halde riba olacağını beyan buyurmuşlardır. •

Zahiri mezhebinin dışında dört mezhebin alimleri ribanın yalnız bu altı şeyde değil başkalarında da cari olabileceğine işaret etmişlerdir. Hanefi alimleri yukarıdaki hadis-i şerifi esas olarak «cins ve kadrin (ölçek ve tartıyla satılanın) olunması ribanın illetidir. Bu iki illet bulunduğunda. eşit ve peşin olma şartı zaruridir. Biri bulunur. diğeri bulunmazsa fazlalık caiz fakat vade haramdır. (ribadır.)» demişlerdir. Mesela; buğdayla. buğdayın değiştirilmesinde eşitlik ve peşin alma şartı vardır. Çünkü hem cins hem de ölçekle satılma (kadr) mevcuttur. Arpa ile buğdayın değiştirilmesinde yalnız ölçekle satılma (kadr) dediğimiz ortak vasıf mevcuttur. Onun için biri. diğerinden fazla olabilir ama vadeli olamaz. Aksi halde riba olur.

Şafii mezhebine göre ise altın ile gümüşte ribanın illeti bunların alınan ve satılan eşyalara değer ve baha olmasıdır. Diğerlerinde ise yiyecek maddelerinden olması onları birleştiren unsurdur. Dolayısıyla şafii mezhebinde. aynı hadisten alınan illet altınla gümüşte semeniye diğerlerinde de yiyecek maddelerinden olmasıdır.

Şafii mezhebine göre riba üç şekilde cereyan eder.

Birincisi; Ribel fadl´dır. Aynı cins malların birbirleriyle satılmaları halinde birinin diğerinden fazla olmasıdır. Yiyecek maddelerinde olduğu gibi.

İkincisi; Ribel yed´tir. Cinsleri değişik olan mallardan her ikisinin veya birinin şartsız olarak ertelenmesi birinin verilip diğerinin aynı mecliste teslim edilmemesi halinde meydana gelen ribadır.

Üçüncüsü; Riben nesie´dir. Aynı cins malların akit esnasında şart koşularak toirinirt peşin diğerinin ertelenmiş olması halinde gerçekleşen ribadır. Yiyecek maddelerinde üç şekilde tasnif edilmiştir. Birincisi; insanların gıda maddesi olan buğday arpa gibi yiyeceklerdir. İkincisi; tefekküh dediğimiz zaruri ihtiyaç maddeleri dışında meyve kabilinden olanlar ki hurmada ´bunlardan biridir. Üçüncüsü; yiyecek maddelerini veya bedeni islah edici mahiyette olanlardır. Bunların dışında riba cereyan etmez. Mesela: odunun odunla demirin demirle satılmaları halinde ribanın cereyan etmemesi gibi. Çünkü demir ve odun yiyecek maddelerinden değildir. Malîkî mezhebine göre ise ribanın illeti. altın ile gümüşle -Şafii mezhebinin dediği gibi Semeniyet alınan satılan mallara değer olmasıdır.

Yiyecek maddelerinde ise ribanın illeti farklıdır. Ribennesie dediğimiz ertelenme şeklinde meydana gelen ribada mücerret yiyeceklerden olması da onun illetidir. Ama ribel fadl olan fiba çeşidinde ise yiyecek maddelerinden olması yanında elde biriktirilmesi bir yıl kilerde saklanabilir bir durumda olması şartı getirilmiştir. Ki buna da iddihar demektedir. Hanbeli mezhebinde ise üç görüşten en doğrusu Hanefi mezhebinin görüşüdür. Yani cins ve kadr ribanın iIIetidir. Yukarda belirttiğimiz gibi. bugün etbâı bulunmayan Zahiri mezhebinde olduğu gibi riba için bir illet zikredilmemiştir. Ancak hadis-i şerifte beyan edilen altı maddede riba cereyan eder. Onun dışındaki mallarda ise riba. cari olmaz. demişlerdir.

«Ölçü ve tartı aleti olarak bilinen ilh...» Muellif bu ifadesiyle bazı haşiyelerdeki hususa işaret etmek istemiş. Fethü´l Kadir´de Hidaye´nin ifadesine «uzunluk ölçüsü ve sayı ile satılanları da içine alır» şeklindeki itirazıda bu şekilde bertaraf edilmiş olur. Şayetmüellif «ribanın illeti.

ölçü veya tartıdır» deseydi daha uygun olur veİbn-i Kemal tarafından ileri sürülen itiraz da varit olmamış olurdu.

TENBİH: Ölçü olarak bazen rıtıl kullanılmaktadır. Rıtıl ile ölçülenlerin tartıya giren mallardan olması kabul edilir ve Hidaye´de «rıtıla yapılan nisbet okka ile satılanlardır. Bu da ağırlık ölçüsü ile belirlenmiş bir miktardır. Dolayısıyla rıtıl ve okka ile satılanlar. vezin ve ağırlık ölçüsüne tabi olan mallar olarak kabul edilmektedir. Diğer ölçekler ise vezin itibariyle değil belirli bir ölçekle satılan mallar demektir.» denilmektedir.

Ben derim ki: Rıtıl ve okka kelimelerinden maksat bildiğimiz örf manaları değil vezinle (tartıyla) satılan mallardır. Aslında okiye veya okke eski tabiriyle. içerisine yağ konan birtakım kaplara verilen bir isimdir. Belirli bir gramla takdir edilmişlerdir. Müellifin zamanında zeytinyağı tartmak veya belirlemek için kullanılan kulplu maşrapalar. ve kûûz denilenler bunun bir ölçüsü demektir. Çünkü zeytinyağı. o zaman kulplu maşrapalar ve kûûz denilenlerle satılmakta idi. Onlar da gram ile ayarlanmışlardır. Zeytinyağı gibi birtakım maddelerin direk tartılmaları mümkün olmaz. Ancak bunların okiye veyahut vakiye denen belirli kaplara aktarılarak tartılmaları sağlanır. Bunun için Hayreddin-i Remli şöyle der: «Zey-tinyağı diğer yağ. bal ve benzeri şeyler her ne kadar belirli ölçeklerle ölçülüyor ise de onlar yine belirli gramajla ayarlandığı için mevzun olan yani tartı ile satılanlarcümlesindendir».

«Aynı cinsten malların eşit olarak satılmaları ve bunlardan birinin pe-şin diğerinin vadeli olması halinde ilh...» Birbirinden farklı miktar olmamasına rağmen birinin peşin diğerinin vadeli olması itibariyle orada hükmi bir fazlalık söz konusu olduğundan riben nesie dediğimiz riba mevcuttur. Dolayısıyla aynı cinsten birbirine eşit mallardan birinin peşin diğerinin veresiye olarak satılmaları caiz değildir. Durum böyle olunca her ikisinin de zimmetlerde borç olarak veresiye satılmaları halinde hüküm aynıdır. (caiz değildir) Çünkü borcu borca zimmette satmak olur. Bu ise hadis-i şeriflerde yasaklanmıştır. İbn-i Kemal.

Burada nesie kelimesi her ne kadar ertelenmiş manasına geliyor ise de. aslında tecil. akitte verilen süreden farklıdır. Çünkü meclis dışında belirli bir süre sonra kabzedilmesi şartı konulduğu zaman tecil edilmiş olur. oma malın akit meclisinde belirlenmesiyle bir bakıma tecilde ortadan kalkmış olmaktadır. Bu gibi durumlarda meclis içerisinde sarf aktinin dışında kabzedilmesi şartı yoktur. Sarf paranın paraya bozdurulması altının altına. altının gümüşe değiştirilmesi demektir. Sarfın dışındaki akitlerde her iki tarafın da mecliste kabzetmesi şartı yoktur. Ancak belirlenmesi. malların tayin edilmesi şarttır. Nitekim ilerde gelecektir.

«Bir Herat kumaşı ile iki misli olan Merv kumaşının birbirine takas edilerek satılması ilh...» Şarihin burada nesie veya vadeli de olsa. bunun caiz olabileceğini ifadeye eklemesi gerekirdi. Nitekim Bahır ve diğer muteber eserlerde böyle yapılmıştır. Bu durumda fazlalığın ve ertelemenin helâl olabileceğine misâl teşkil etmesi bakımından daha uygun olurdu. Çünkü ribanın haram oluşundaki illet (aynı cins ölçek ve tartı âletlerinin dışında) olması dolayısıyla. ribanın iki illeti de burada bulunmamaktadır. O günkü duruma göre Herat kumaşı ile Merv kumaşları ayrı ayrı cinsler. olarak kabul edilmişlerdir. Bunlarda misli olmayan ve tartı ile satılmayan mallar kabilindendir.

«Riba illetinin bulunmaması sebebiyle ilh....» Çünkü illetin bulunmaması- her ne kadar bir hükmü gerektirmiyorsa da illetin müttahit olması halinde o illetin bulunmaması hükmün de bulunmamasını gerektirir. Olmayan bir şey. var olan bir hükümde müessir manasına yorumlanamaz. Çünkü bir şeyin varlığı. diğerinin yokluğu illetine bağlanamaz. Buna göre illetin olmaması ile hüküm yoktur. Hüküm bulunmadığından haramlıkta yoktur. Çünkü akitlerde asıl olan mubah oluşudur. Ancak delil ile istisna edilenler bunun dışında kalmaktadır.

«Riba illetinin ikisinin (cins ve kadı) bir orada bulunmaması halinde ki kadr dediğimiz ölçek veya tartının bulunup aynı cins olmamaları halinde İIh...» Buğdayın arpa ite belirli bir ölçekle satılmaları halinde kadr mevcut fakat ayrı ayrı cins olmaları itîbariyle aralarında fazlalık haram değildir. Ancak birinin peşirl. diğerinin peşin olmaması halinde ribennesie tahakkuk eder. Cins bir arada olur ancak kadr dediğimiz vezin veya ölçek bulunmayacak olursa o da Herat kumaşının yine aynı Herat kumaşıyla değiştirilmesi halinde aynı cins malın bulunması söz konusudur. Ancak ne tartı ne de ölçekle satılan mallardan olmadığı için birinin diğerinden fazla olması caiz ancak veresiye olmaları veya ikisinden birinin ertelenmiş olması ise caiz değildir. Netice olarak Hidaye isimli eserde belirtildiği gibi ribel fadl dediğimiz fazlalıkla meydana gelen riba. iki vasfın birleşmesiyle ortaya çıkar. Ribennesie ise iki vasıftan birinin bulunmasıyla gerçekleşmiş olur.

«Köleyi köleye satması halinde banlardan birinin veresiye olması durumunda aynı cins olduklarından caiz değildir ilh...» Burada hükmün ileti olan husus kölenin erteleme kabul etmemesidir. Aynı cins oIması demek değildir. Müellif burada köle yerine aynı şehre mensup elbise misâlini verseydi daha açık ve uygun olurdu. Halebi.

«Mecma´da istisna edilmiştir ilh...)» Hidaye´de de böyledir ki orada şu ifadelere yer verilmiştir: «İlerde alacağı zafarana karşılık parayı selem yoluyla teslim etse ve benzeri hususlarda da aynı şeyi yapsa pamuk demir ve bakır gibi şeyler caizdir. O günkü uygulamaya göre altın ve gümüş paralar vezni idi zafaran demir. bakır ve pamuk gibi mallarda vezni idi. Buna rağmen paranın peşin diğerinin veresiye olması selem yoluyla satılması caiz görülmüştür. Hidaye´deki ifadelere karşı Fetihte şöyle denilmektedir: «Bunların hepsi her ne kadar (vezinle) ağırlık ölçüleriyle tartılıyorlar ise de aralarında ince bir nüans farkı vardır. Çünkü ol-tın çok dakik ve ince âletlerle zâfaran ise daha değişik terazi ve ağırIık ölçüleriyle tartılmaktadır. Bu da şekil itibariyle aralarında bir farkın olduğunu gösterir. Mana itibariyle de ikinci bir farkın olması gerekir. O da paralar belirlemekle belirlenmeyen bir maldır. Zafaran ve diğerleri ise göstermek ve şudur. demekle belirlenen mallar kabilindendir. Bu bakımdan da para ile zâfaran mana bakımından (her ne kadar vezni iseler de) ayrılmaktadırlar. Hüküm itibariyle de üçüncü bir fark vardır. O da altın ve gümüş paraları. tartıya vererek satacak olur ve onu mecliste kabzederse. ikinci defa tartıya koymadan onları başka birine satması caiz zâfaran ve diğerlerinde ise ikinci defa tartılması şartı vardır. Bu yukarda belirtilen üç ayrı şekilde birbirinden ayrıldıklarına göre yani zâfaranla altın ve gümüş paralar mana ve hüküm itibariyle birbirinden farklı görülmeleri hasebiyle kadr dediğimiz vezin bunları tam olarak birleştirmemekte ve ikisinin bir noktada birleşmeleri tam olarak gerçekleşmemektedir.» Bu görüşlere ilave olarak «Böyle kıyasa giderek oralarında ince farkların olduğunu söylemeye gerek yoktur. Paranın bu gibi diğer vezin ile tartılan mallarda selem yoluyla teslimi icma ile sabit olmuştur. Aksi halde selemle ilgili birçok konu kapanmış olacaktır. Bu kapanmayı önlemek için bütün âlimler icma ile bunu kabul etmiş bulunmaktadır. İcmada başlı başına bir delildir.

Paranın dışında diğer tartı ile satılan mallar yine tartı ile satılan mallar karşılığında selem yoluyla akit yapılamaz. Cinsleri değişmiş olsa da hüküm değişmez. Meselâ: kilo ile satılan demir yine kilo ile satılan pamuk karşılığı selem yoluyla alınıp satılamaz. Zeytinyağının peynir ve diğer vezinlesatılanlar karşılığında. birisinin peşin diğerinin veresiye olarak satılmalarına cevaz yoktur. Ancak bunlar üzerinde bir sanat eseri görüldüğünde tartı ile satılan mallar niteliğini kaybedecek olurlarsa bu da tabii altınla gümüşün dışında birisinin. diğerine karşı selem yoluyla satılmasına cevaz verilir. Şöyle ki; vezinle tartılan bir mala karşılık demirden veya çelîkten yapılmış bir kılıncı selem yoluyla teslim etmek caizdir. Ancak demir karşılığı caiz olmaz. Çünkü kılınç vezni olmaktan her ne kadar çıkmış ise de. demirle aynı cins olmaları itibariyle cins ortaklığı vardır. Birisinin peşin. diğerinin veresiye olması caiz olmaz.

Altın ve gümüş dışında herhangi bir madenden yapılmış kapların benzerini. aynı cinsten bir malla peşin olarak satmak caizdir. İsterse bu demir olsun isterse bakır olsun. Hattâ bunlardan biri diğerinden ağır olsun caizdir. Çünkü aynı cins olmaları mevcut. peşin olduğu müddetçe birinin diğerinden fazla olması caizdir. ikinci illet olan kadr dediğimiz tartı ve vezin ölçüsü ile satılan mal olma niteliğini kaybetmişlerdir. Altınla gümüşten yapılan kaplarda durum bunun hilâfınadır. Onlarda birinin diğerinden fazlalığı yanı alanın altın kapla değiştirilmesi halinde hem peşin olması şartı hem da eşit olması şartı devam eder. Her ne kadar o durumda bunlar vezin itibariyle değil kap olarak ayrı ayrı satılsa da. Çünkü nass itibariyle ´bunlar veznî ´kabul edilmişlerdir. Sanatla bunların değişmesi müessir değildir. Vezni olmaktan çıkmış sayılmaz.»

«İbn-i Kemal şöyle nakletmektedir ilh...» İbn-i Kemal´in bu konudaki ifadesi aynen şöyledir: «Ribanın illeti. aynı cins olmakla birlikte ölçek veya vezin ile satılân mallardan olmasıdır. Her ne kadar ölçek ve vezin kelimesi yerine kadr kelimesi kullanılıyor ise de bunun ikisinin bir illet olmasını gerektirmez. Şayet kadr kelimesi vezin veya ölçek ile tartılanlar biriktirilerek bir illet kabul edilseydi o zaman vezin ile satılanın ölçek ile satılan mal karşılığı selem yapılması caiz olmazdı. Çünkü iki vasıftan birinin bulunması halinde fazlalık helâl olsa da nesie dediğimiz erteleme haramdır. Halbuki fakihlere göre buğday karşılığında zeytinya-ğında selem yapılabilir (caizdir.) Bu mesele Gayetül Beyan isimli eserde zikredilen bir konudur.»

Ben derim ki: lbn-i Kemal´in söylemiş olduğunun özeti şudur: Yani vezni ile keyliye her ne kadar kadr deniyor ise de bunların ikisine birlîkte değil her birine ayrı ayrı kadr denir. Aksi halde ölçekle satılan bir malın tartı ile satılan bir mal karşılığında selem yoluyla satılması haram olmasını gerektirirdi. Halbuki bunların birbiriyle selem´i caizdir. Meselâ; Buğday ile zeytinyağı selem yoluyla satılabilir. Şayet kadr her ikisine birden verilen bir isim olsaydı ve ikisi bir illet kabul edilseydi o takdirde yukarıdaki mahzur ortaya çıkmış olurdu.

«Burada ifade edilmek istenilen husus ilh...» İbn-i Kemal´in söylemek istediği; paranın diğer vezni bir mala karşılık. buğdayın zeytinyağına karşılık selem yoluyla satılmalarının caiz olması meselesidir. Birincisinde (kadr) para zâferan veya vezinle satılan herhangi bir malda. vezin ortaklığı söz konusudur. İkincisinde (buğday ile zeytinyağı) ise. kadr burada değişiktir. Yani biri vezni. diğeri ise keylîdir.

«Bu böyle biline ve muhafaza edile İlh...» Yukarıdaki ifadelerin sonunda riba illeti kadrdir. (cinstir). Bilhassa kadr ifadesinden maksat ortak olan miktardır yani ikisinin de vezni veya ikisinin de keyil olmalarıdır. Veznin vezniye satılması keylinin keyliye satılmalarıdır. Ama değişik olacak olurlarsa keylinin vezniye (birinin peşin olması şartıyla) vadeli olarak satılmaları caizdir. Vezninin vezniye karşı satılmalarında hem eşitlikten. hem de peşin alma şartından istisna edilen bir husus vardır ki. o da para vezni olmasına rağmen. diğer bir vezni karşısında icmaa da. yanarak selem yoluyla satılmasının cevazıdır. Nitekim yukarda bu hu-sus beyan edildi.

«Nitekim selem bahsinde gelecektir İlh...» Kınye isimli eserde selem bahsi riba bahsinden önce zikredildiği için «yukarda geçmiştir» ifadesi kullanılmıştır. Tercümesini yaptığımız kitapta ise riba bahsi selem bahsinden önce geldiğinden «ilerde geleceği gibi» şeklinde tercüme edilmesi daha uygun görülmüştür.

TENBİH: Müellifin «Kadr birliği riben nesienin haram olmasını gerektirir» sözü İbn-i Kemal´in «buğdayın zeytinyağı karşılığında selem yapılması caizdir» ifadesini teyid eder. Zeytinyağı ile buğday arasında kadr birliği yoktur. Çünkü buğday ölçekle zeytinyağı ise tartıyla sat(lan bir maldır.

Arpa ve zeytinyağı karşılığında. buğdayı selem yoluyla teslim etse (ilerde alınacak keyli ve vezni iki mal karşılığında keyli bir mal verse) durum ne olur? Bu soruya Hakimin «Kafi» isimli eserinde şöyle cevap verilir: «Ebu Yusuf´la Ebu Hanife´ye göre caiz değil. İmam Muhammed´e göre ise ancak zeytinyağı karşılığı hissesine düşen miktar kadarı caizdir.»

«Keyli veya vezni olan mallarda cinsler aynı olduğu takdirde fark yiyecek maddelerinin dışında da olsa haramdır ilh..» Yalnız ribel fadıl değil. riben nesie de haramdır. Nesie kelimesi ibarenin siyakından anlaşıldığı içindir. Çünkü ribel fadlın haram olduğu her yerde. riben nesie´de haramdır. Ama «riben nesie´nin horam olduğu her noktada ribel fadılda haramdır» denemez. Ancak riben nesie´nin helâl olduğu her yerde. ribel fadılda helâldir.

«Şafii´nin görüşü bunun hilâfınadır ilh...» Çünkü İmamı Şafii ribanın illetini ilk olarak (altınla gümüşte fiyat oluşları diğerlerinde yiyecek maddeleri olmaları) halinde kabul etmiştir. Yiyecek maddeleri ve eşyaya fiyat ve bedel niteliği taşıyan altın ve gümüş dışında olanlar ribevi mal olmazlar. Buna göre odunun odunla. demirin demirle her türlü satışı caizdir.

«Kirecin ölçekle satılması gibi ilh...» Kirecin keyli olması kaydı insanların örf ve ıstılâhlarının değişmesi ile malın götürü şeklinde satılmasının örf haline gelmesi durumundan sakınmak içindir. Eğer kirecin götürü usulü satılması söz konusu ise örfte o zaman peşin olması şartıyla kirecin kireçle değiştirilmesinde fazlalık caizdir.

Veznî olanlarda da durum aynıdır. O da örf ile vezni olma niteliğini kaybeder veya bazı cinslerinde kaybederse o zaman fazlalığın caiz olduğunukabul etmek gerekir. Mesela; kılınç her ne kadar demirden yapılıyor ise de adedi olmuştur. Vezinle satılan demir olduğundan. karşılığı satıIabilir bunların birbiriyle satıldıkları takdirde peşin olması şartıyla birinin diğerinden fazla olması caizdir. Çünkü kılınç bir sonat eseri ile vezni olmaktan çıkan adet olarak satılan mal durumundadır.

«Cins değişikliği isim değişikliği ile ortaya çıkar İlh...» Musannıf´ın bu ifadeyi daha önce zikretmesi uygun olarak çünkü burada cins değişikliği ile ilgili bir durum söz konusu değildir. Ancak cinsin aynı cins mal ile değiştirilmesi ifadeleri cinslerin nasıl değişeceği sorusunu okla getirebilir. Bu itibarla hangi noktalarda aynı cins hangi noktalarda ayrı cins olduklarını açıklama ihtiyacı doğmuş olabilir. Onun için de burada zikretmesi uygun görülebilir.

«Maksatların ve isimlerin değişik olması Kemal İbn-i Hümam´ın da açıkladığı gibi aynı cins olmalarının gerektirir ilh...» İbn-i Kemal. yukarıdaki ifadeden sonra devamla şöyle der: «Buğday ile arpa ayrı ayrı cinslerdir. İmamı Malik bu konuda muhalefet etmektedir. Çünkü bunlardan birinin ismi arpa. diğerinin buğdaydır. Mana itibariyle de birbirinden farklıdırlar. Zira Hadis-i şerifte. «buğday buğdayla arpa arpayla.» dendiğine göre bunların aynı cins olmaları mümkün değildir. Hadisin bu şekilde ifade etmesi ayrı cinsler olduğunu gösterir. Eğer İmam Malik´in dediği kabul edilirse yiyecek maddesinin yiyecek maddesiyle satılması şeklinde olması gerekirdi. Halbuki böyle denmemiştir. Herat kumaşı. Merv kumaşından ayrı olduğundan ayrı ayrı cinsler kabul edilmişlerdir. Çünkü bu kumaşların dokunmalarındaki sonat değeri birbirinden farklıdır. Bu durum ayrı ayrı fabrikalarda imal edilen malların kumaş olmaları halinde dahi birbirinden farklı olmalarını gerektirir. öyleyse Bağdat´ta dokunan ile Horasan´da dokunan kumaş birbirinden farklıdır.

Belirli bir yerde yapılan. keçe ile diğer başka bir yerde yapılan keçe de birbirinden sanat itibariyle farklı olduğundan ayrı cinsler kabul edilmiştir. Kalitesi ne olursa olsun hurmaların hepsi bir cins. demir kurşun pirinç de ayrı ayrı cinsler olarak kabul edilmiştir. Yün ile tiftik ise ayrı şeylerdir.

Sığır etiyle koyun ve keçi eti kuyruk yağıyla iç yağı ayrı ayrı cinslerdir. Ayçiçeği yağıyla haşhaş yağı ayrı cinslerdir. Değişik olan yağlar kaynakları itibariyle ayrı olduğundan aynı cins değil ayrı cinsler kabul edilmişlerdir. Zeytinyağından bir rıtlın kaynatılmamış olanı aynı ölçekte kaynatılmış ve kokulanmış olanı ile değiştirildiği takdirde caiz olmaz. Çünkü oradaki koku bir bakıma fazlalık kabul edilmiş olur. Cinslerin ayrı sayılması ya kaynak ya maksat veya sıfatları değişik olmaları halindedir. Nitekim ilerde bu konu açıklanacaktır.»

«Aynı cinslerin eşit olarak atılmaları caizdir ilh...» Burada şart eşitliğin akit esnasında bilinmiş olmasıdır. Bu konuda Fetih´te şöyle denir: «Götürü usulü. aynı cins malları satarlar. Daha sonra ölçme veya tartma ile eşit oldukları ortaya çıksa dahi caiz olmaz. Ancak İmam Züfer´e göre caiz olur. Çünkü akit esnasında eşitliğin bilinmesi caîz olmasının şartıdır.» Siraç´tan naklen Bahır´da «altını altına veya gümüşü gümüşe götürü usul ile satmak caiz değildir. Ama eşitlik bilinecek ve her iki tarafta kabzederek meclisten ayrılacak olurlarsa sahihtir.» denmektedir. Buna göre «Daha sonra tartarak eşitliği öğrenseler» ifadesi «meclisten ayrıldıktan sonra eşitliği ölçerek bilseler» şeklinde yorumlanmalıdır.

«Bunların birbirlerinden farklı olarak satılmaları caiz değildir ilh...» «Bunlar ancak eşit olarak miktar itibariyle satılabilirler» sözünden «birbirinden farklı olarak satılamazlar» ifadesinin anlaşılması gerekirken müellif bunu açıkça ifade etmiştir. Ancak her bakımdan eşit olmaları da bey´in caiz olmasını gerektirir manasına gelmez. Nitekim bey fasitin başlangıcında söylediği gibi. vezin ve vasıf itibariyle birbirine eş olan dirhemin dirhemle değiştirilmesi satılması sahih değildir. Çünkü bu satışta bir fayda mülâhaza edilmemektedir. Akitte bir faydanın mülahaza edilmesi de şarttır.

«Miyan şer´i olmaksızın ilh...» Fetih´te; illet tartı ile cinse hasredildiğine göre ölçek ve tartı dışında veya örfen bu tarzda satılmayanların birbirlerine karşılık. peşin olması şartıyla farklı da olsa götürü usulü satılmaları caizdir. Mesela; bir elmanın iki elmaya bir avuç buğdayın iki avuç buğdaya peşin olması şartıyla satılmaları gibi. Çünkü burada şer´i miyar dediğimiz ölçü ve vezin mevcut değildir. Buralarda eşitliği sağlayacak unsur. keyl ve vezin bulunmadığı için caiz olması gerekir. Buna göre de bir fazlalık olması söz konusu değildir. Yani fazlalık ancak şeri miyar ile bilinir. onun içinde olmayanlardaki fazlalık fazlalık olarak kabul edilmez. Çünkü başkasına ait elma telef edildiği zaman misli ile değil kıymeti ile ödenen mallar durumundadır. Tabii ki bu örfe göredir. Bugün örfte elma dahi kilo ile satılır duruma gelmiştir. Burada iki bedelden herhangi birinin yarım saa ulaşmaması şartı da getirilmiştir. Ama yarım saa buğdayın bir avuç buğdaya değiştirilmesi caiz değildir. Çünkü iki taraftan birinde miyarı şer´i olan ölçek mevcuttur diğerinde mevcut olmaması bunun caiz olmasını göstermez. Daha ilerde geleceği gibi. Bir avuç buğdayın iki avuç buğdaya satılması İmam Muhammed´e göre caiz değildir. Kemal İbn-i Hümam´da bu görüşü desteklemektedir.

«Ölçü bir küçük tane ile belirlenmemiştir ilh...» Bu konuda Bahırda «vezin dışında kalan bir malı (altın veya gümüşten küçük bir zerreyi) karşılığındaki de aynı durumda olacak olursa Şer´an belirlenen miyar bulunmadığından satması caizdir. Çünkü vezin içinde tartı içinde mütalaa edilmemektedir» denmektedir. Buradaki zerre meselesi kayıtlı değildir. Çünkü musannıfın daha sonra belirteceği gibi iki ve daha fazla zerre de olsa vezin altına girmeyecek olursa durum yine aynıdır. Şer´î bir miyar olan Habbe bir dirhemin ellide biri demektir. Habbe´nln altında olan miktarlar. vezin itîbariyle miyarın dışında kalmıştır. Buna göre bir kimse yarım dirhemi yarım dirhem gümüşe bir habbe eksiğiyle satsa caiz olmaz. Nitekim sarf bahsinde gelecektir. Buna göre habbe kelimesi şer´î bir miyar olarak kabul edilir. Yukarda da beyan edildiği gibi ölçekle satılanlarda yarım saa´ ölçü olarak kabul edilmiş vezin itibariyle satılan gümüş ve altında ise habbe miyarı şer´i bundan az olanlar miyar dışı kabul edilmiştir. Eşbah´tan naklenFethü´l Kadir´de ise «altın ve gümüşte habbe dediğimiz miktarın altındakinin kıymet ve değeri yoktur» denmektedir. Habbe altında olan miktar. zerre hükmündedir. Burada zerreden maksat bir habbe dediğimiz doneye ulaşmayan miktardır. Esas habbe iki taraf da uzanan bölümleri kesilmiş bir arpa ağırlığı demektir.

«Bir avuç dolusunun iki avuç dolusu buğdaya satılmasının caiz ol-ması yarım saa´ ulaşmamasına bağlıdır ilh...» Yarım saa ulaştığı takdirde bir avuç buğdayın yarım saa´ satılması caiz değildir. Nitekim yukarda Fetih´ten naklen bunu beyan etmeye çalıştık.

«Bir felsin iki felse satılması ilh...» Bu Ebu Hanife´yle Ebu Yusuf´a göre caizdir. İmam Muhammed´e göre ise caiz değildir. İmamlar arasındaki bu ihtilâfın sebebi ise şudur: Revaçta olan altın ve gümüş dışındaki madeni paralar altın ve gümüş mesabesinde para mıdır değil midir. Semen olan altın ve gümüşün belirlemekle belirlenmemesi ittifakla kabul edilen bir durumdur. İmam Muhammed´e göre bunlar revaçta oldukları müddetçe altın ve gümüşün görevini yapıyorlar demektir. Buna göre de bir felsin iki felse satılması bir dirhemin iki dirheme satılmasına benzemektedir. Bir dirhemin. iki dirheme satılması ittifakla caiz değildir. Orada durum ne ise para olarak kabul edilen felslerin durumu da ayrıdır. Ebu Hanife´yle Ebu Yusuf´a göre ise altın ve gümüş dışındaki paraların para olarak kabul edilmeleri hilkat itibariyle değil insanlar arasında örf ve ıstılah sebebiyledir. Eğer bir felsi iki felse değiştirenler bunların para olduklarını kabul etmedikleri takdirde burada adetle satılan iki maden karşı karşıya gelmiş dolayısıyla belirlemekle belirlenen mallar durumuna düşmüş olurlar. Diğer adedî olarak satılanlardan farkı yoktur. Ancak dikkat edilecek olursa burada İmam Muhammed´in görüşü daha okla yatkın görülmektedir. Bilhassa bugün paranın altın ve gümüş dışında olması altın ve gümüş yerinde para olarak kullanılmalarının ilzami olması dolayısıyla ıstılahla alıp satanların para vasfını düşürmeleri mümkün olmamaktadır.

Yani altın ve gümüşün dışındaki fels paraların para olma veya olmama hususu akdi yapanların ıstılahlarına bağlı bir durumdur. Para olmamaları halinde işaretle belirlenen diğer mallar gibidir. öyle ise bunlardaki para olma durumu arızî bir vasıftır. Alan satan tarafından bu sıfat kaldırılabilir. Buna göre de bir fels iki felse değiştirilebilir neticesine varılmıştır.

«Bunların belirtenmiş olmaları kaydıyla hepsinde aynı şekilde kayıtlıdır ilh...» Feth´in sözünden de anlaşıldığına göre bu ifade «bir felsin iki felse değiştirilmesi» sözüne bir kayıt olarak zikredilmiş olmaktadır. Halbuki belirlemekle belirlenen ve bu şekilde satılan malların hepsi için bu kaydın varit olması daha uygun olur. Çünkü felsh örf itibariyle para olarak kabul edilmesi yanında para olmaması da mümkündür bu durumda belirlemekle belirlenen mallardan olması gerekir. Binaenaleyh bu kaydın tümüne şamil olması daha uygundur. Çünkü felsler para olmamaları halinde uruz dediğimiz diğer metrah ve mallar hükmünde olur.

Semen olması yani zimmette borç olarak sabit olması söz konusu olmaz. Dolayısıyla belirlemekle tayinle «şudur» dendiği zamanlarda onun verilmesi ve onun alınması gerekir.

«Zimmetler de borç olarak birbirlerine sattıkları takdirde ittifakla caiz değildir ilh...» Nehir´de bu ifadeden sonra caiz olmamaları için şu gerekçede eklenmektedir: «Halbuki mecliste kabzedilmiş olsalar dahi belirlenmemeleri dolayısıyla yine caiz olmaması gerekir. Çünkü kabız ile taayyün etme ancak paralarda söz konusudur. Ama bu iki bedelden biri tayin edilmiş diğeri de (borç olarak) kabzedilecek olursa caizdir. Nitekim Muhit´te de böyledir.» Netice olarak bunlar belirlendikleri takdirde ortaya çıkan şekil dörttür. Birincisi: metindeki ihtilâflı meseledir. İkincisi: Belirli olmamaları durumudur. O zaman da ittifakla caiz değildir. Üçüncüsü; birinin belirlenip diğerinin belirlenmemesi durumudur. İki kısma ayrılır. Belirleneni kabzederse sahih aksi halde sahih olmaz. Bu da musannıfın mutlak olarak zikrettiği ifadeye terstir. Bilhassa ilerde gelecek fersleri birbiriyle veya fulûsu birbiriyle satacak olursa meselesindeki ifadelere ters düşer. Nitekim orada açıklanacaktır.

«Bir yumurtayı iki yumurtaya satmak ilh...» Bu yukarda beyan edildiği gibi miyarı şer´î dışında kalmıştır. Çünkü miyarı şer´î dediğimiz şey. keyl ve vezindir. Yumurta ölçekle ve tartıyla değil adetle satılan mallardandır. Ancak bir yumurtanın iki yumurtaya değiştirilmesinde aynı cins olmaları hasebiyle mecliste kabz ve belirlenmiş olmaları şartı getirilmiştir. Birinin peşin diğerinin veresiye olması varit değildir.

Bir kılıncın iki kılınca bir iğnenin iki iğneye değiştirilmesi satılmaları meselesi de aynıdır. Miyarı şer´î içinde olmadıkları için birinin diğerinden fazla olması caizdir. Ancak birinin peşin. diğerinin ertelenmiş olması caiz değildir. Çünkü aynı cins olmaları söz konusudur. Netice olarak bir yumurtanın iki yumurtaya değiştirilmesinde kadr dediğimiz iki iIletten birinin bulunmaması bunların peşin olma şartıyla birinin diğerinden fazla ve farklı olarak satılmalarının cevazına delildir. Zeylai´de bunu bu şekilde ifade etmektedir.

«Bir kılıncın iki kılınca değiştirilmesi ilh...» Çünkü demir ve çelik madeninin işlenmesi ve sanat eseri haline gelmesi sonucu vezin ile satılan mal olma niteliğini kaybedip adetle satılan mallar haline gelmesindendir. Nitekim yukarıda Fetih´ten naklen bunu beyan ettik.

«Altın ve gümüş dışında aynı cinsden bir kabın diğerinden daha ağır olması halinde dahi peşin olarak birbiriyle değiştirilmeleri caizdir ilh...» Tabii ki bu vezin itibariyle satılmıyorsadır. Çünkü Haniye´den naklen Bahır´da demirden yapılmış bir kabı yine demir karşılığı satacak olursa bakılır. Eğer o kapta vezin itibariyle satılıyor ise vezin eşitliği şarttır değilse şart değildir. Nitekim bugün bakır madeninin kap olarak veya kap olmaması durumu pek değişmemekte zira bunlar daha çok kilo ile satılmaktadır. Ama bu kaplar altın ve gümüş olacak olursa bunlarda birbiriyle satıldıkları taktirde altının altın. gümüşün gümüş kaba eşit olması şarttır. Kaplardan birinin diğerinden ağır olması halinde caiz değildir. Çünkü bunların birbirleriyle satışlarıkiloya ve grama tabi tutulması ve bunlarda vezne itibar edilmesi hadislerde nassan beyan edilmiştir. Sanat durumuyla değişip bunların adedi satılan mallar haline gelmesi ve adetin değişmesiyle bunlar vezni olma niteliğini kaybetmiş olmazlar. Nitekim bununla ilgili hususları yukarda Fetih´te naklen beyan ettik.

«Altın ve gümüşün dışında şer-i miyara tabi olmayan aynı cins malların birbiriyle Satılmalarında fazlalık caizdir ilh...» Bu da yukarda saydığımız hususlarda fazlalığın caiz olması şer´î miyarın dışında olmalarındandır. Her ne kadar cinsler bir ise de burada cins bulunmuş kadr dediğimiz miyarı şer´î vezin ve keyl bulunmamaktadır. Bunun için de fazlalık helâl olmuş ama birinin peşin diğerinin veresiye olması durumu helâl olmamıştır. Musannıf. bunun peşin olması şartını koşmamış ise de yukarıdaki ifadelerden bu kesinlîkle anlaşılmaktadır.

«Cins ve miyar durumları ortadan kalkacak olursa o zaman her iki şekil de helâl olur ilh...» Bir avuç kahvenin iki avuç arpa ile değiştirilmesi halinde ne cins birliği ne de miyar birliği mevcut olmadığından. bunların birbirinden fazla olması veya birinin peşin diğerinin veresiye olması caizdir.

«Nitekim Kemal İbn-i Hümam´ın naklettiğine göre sahih olan da budur ilh...» Bu ifadenin anlamı başkasına ait bir görüşün Kemal İbn-i Hümam tarafından nakledildiği şeklindedir. Halbuki İmam Muhammed´in «haramdır» dediği görüşün sahih olduğunu zikreden ve ortaya koyan bizzat kendisidir. Çünkü Kemal ibn-i Hümam; «yarım saa´dan aşağı olan bir avuç buğdayın iki avuç buğdaya değiştirilmesi meselesine şer´i miyarın altında olduğu için caizdir diyen görüşe insanın gönlü meyyal olmamaktadır. Çünkü yukarıdaki talil gereği insanların malının korunması muhafaza edilmesi karşılıksız ve bedelsiz onların malının sömürül-memesi nazarı itibare alınacak olursa bir elmanın iki elmaya. bir avuç buğdayın iki avuç buğdaya değiştirilmesinin de haram olmasıdır.

Ama şer´an en aşağı olarak kabul edilen şer´i ölçü kefaret sadakayı fıtırda her ne kadar yarım saa´dan aşağı tutulmamış ise de bu daha aşağıda olan miktarların birbiriyle satışından birinin değerinden fazla olması halinde o fazlalığın değeri olmayacağı manasına gelmez.

Fazlalığın kesin olarak bilinmesi halinde helâl olmaması gerekir. Ve onun yok sayılmaları keyfî bir harekettir. Haram konusunda böyle davranmak da uygun olmaz. Fakihlerin bu konudaki ifadelerine şaşmamak elde değildir.» sözlerine devamla «Mualla´nın İmam Muhammed´den nakline göre bir hurmanın iki hurmaya (değiştirilmesi) satılması mekruhtur. Çoğunda haram olan husus azında da aynen haramdır.» der. Bu ifadelerden de görülüyor ki. Kemal İbn-i Hümam İmam Muhammed´den nakledilen bu rivayeti tashih etmekte ve itimada şayan bir görüş olarak benimsemektedir. Onun bu görüşünü. Bahır Nahır. Menih Şurunbulâliye ve Makdisi gibi eserlerin sahipleri nakledip onaylamışlardır.
__________________
"Güven" Çok İnce Bir Çizgidir.

Onu Kalınlaştırarak Kırılmasını Engelleyen Tek Şey
"İki Taraflı" Olmasıdır.


Dikkat !!! Kopyala Yapıştır Özelliğini Sadece Üyelerimiz Kullanabilir. Üyelik Ücretsizdir.. Ayrıca Üyelerimiz Forumdan Tamamen Reklamsız ve çok daha hızlı şekilde yararlanabilir.
KARAHAN isimli Üye şimdilik offline konumundadır   Alıntı ile Cevapla
Alt 10-Nisan-2010, 09:04   #655 (permalink)
Kullanıcı Profili
Kurmay Başkan
 
KARAHAN - ait Kullanıcı Resmi (Avatar)
Kullanıcı Bilgileri
Üyelik tarihi: Nisan-2009
Bulunduğu yer: Uçurumun Kenarindan
Üye No : 177
Mesajlar: 3.146
Konuları: 1388
İstatistikleri Seviye: 43 [â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�]
Aktiflik: 213 / 1069
Güç: 1048 / 17235
Deneyim: 79%
İtibar Puanları
İtibar Puanı : 119637
İtibar Derecesi : KARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond repute
Teşekkürleri
Teşekkür Etmiş : 775
Teşekkür Almış : 1.041
Tuttuğu Takım

Standart Cevap: Büyük Hanefi Fikhi

METİN

Hazreti Peygamber (s.a.v.) in hurma tuz arpa ve buğday gibi keylı altın ve gümüş gibi vezni olarak belirledikleri mallar kıyamete kadar değişmez. aynıdır. Keyl ile satılanlar keyl ile. vezin ile satılanlar vezin ile satılmalıdır. değişme söz konusu değildir. Buna göre buğdayın. buğdayla vezin olarak değiştirilmeleri sahih değildir. Altının altına gümüşün gümüşe vezin itibariyle değil. keyl itibariyle satılmalarının sahih olmadığı gibi. Bunlar birbirine eşitte olsalar durum aynıdır. Çünkü değişiklik örfe dayanarak ortaya çıkmıştır. Resulullah (s.a.v.) tarafından nassan belirtilen bu durum. örf ile sabit olandan daha kuvvetlidir. Zayıf kuvvetliye tercih edilemez. Daima kuvvetli olan görüşle amel edilmesi gerekir. Resulullah (s.a.v.) tarafından nassan belirtilmeyenler ise örfe tabidir.

Örf vezni olarak kullanılmış ise vezni keyl olarak kullanılmış ise keylidir. Ebu Yusuf´a göre ise mutlak bir şekilde örf kabul edilmelidir; Nassan varit olanlarda dahi örf değişmiş ise örfe itibar edilir. Kemal İbn-i Hümam´da bu görüşü tercih etmiştir. Bu görüşe dayanarak Sadi Efendi «gümüş paraların adet itibariyle borç alınması caizdir. Unun una değiştirilmesi halinde kilo ile eşitliğin sağlanması da caiz ve sahihtir» demektedir.

«Kafi» isimli eserde fetva insanların adet ve örfleri üzeredir. Özellikle Bahır´da üzerinde durulan bu konuyu Musannıf´ta benimsemiştir. Ribevi yani ribanın cari olduğu mallarda sarf akdi (yani paranın para ile değiştirilmesinin) dışında itibar kabızdan daha çok malın belirlenmesindedir. Ama gümüş ve altında belirlemek yeterli değildir. Kabız şartıda vardır. Bunun dışındakilerde kabız şartı yoktur. Buna göre buğdayı buğdayla belirleyerek eşit bir şekilde satacak olurlar mecliste de kabzetmeden malların belirlenmesinden sonra birbirinden ayrılsalar da caizdir. Yiyecek maddelerinin (buğdayın) satışında İmamı Şafii´nin görüşü bunun hilafınadır. Bunlardan biri belirlenmemiş zimmette borç olarak sabit olmuş o da senem olarak kabul edilmiş ve ayrılmadan önce mecliste kabzedilmiş ise caizdir. Ama teslim almadan önce meclisten ayrılırlarsa caiz değildir. Çünkü bu durumda insanın yanında olmayan bir malı satması durumuna benzer. Sıraç.

İZAH

«Tuz hurma arpa ve buğday gibi keyli olarak nassan belirtilenler ilh...» Bu dört madde ve bunların dışında altın ile gümüş hakkında nass varit olmuştur. Gümüş ile altının vezni bu dört maddenin ise keyli olarak satılmaları gerektiği nassan beyan edilmiştir. Haklarında nass varit olanlarda Dürrü Münteka´da belirtildiği gibi bunlardır.

«Hiçbir şekilde değişmezler ilh...» İsterse örf buna uygun olsun veya olmasın itibar nassan varit olanadır.

«Buğday buğdaya vezin itibariyle eşit de olsa satılması caiz değildir. ilh...» Buğdayın buğdaya satılması eşit de olsa sahih değildir. Altının altına bir ölçek karşılığı satılması da caiz değildir. Çünkü şer´an belirlenen milyara göre fazlalık ihtimali söz konusudur. Ama bunların veznî olanlarındavezine keyli olanlarında da keyl ile eşitlikleri belirlenecek olursa caizdir. Burada nazarı itibari alınan husus hakkında nazarı varit olan husustur.

«Nasslar örften daha kuvvetlidir ilh...» Bu malların örf değişse de birbirlerine şer´i miyar dışında eşit olarak satılmaları sahih değildir. Bu hakikatte nâssa uyulmasının gerekçesidir. Fetih´te nassın örften daha kuvvetli olduğu belirtilir. Ve şöyle denir: «örf şer´an kabul edilmeyen hususlarda da cari olabilmektedir. Mesela: zamanımızda çoğu insanların kabirlere bayram geceleri veya mübarek gecelerde mum taşıması gibi. örf haline gelen bu durum nassa aykırı olduğu için batıl kabul edilir. Çünkü burada örf nassa aykırıdır. Nass ile örfün taarruz ettiği noktalarda nass. örften daha kuvvetli görülmektedir.

Örf ve âdetin delil olarak kabul edilmesi. onu örf olarak benimseyen ve kabul edenlere göredir. Halbuki nassın delil olması bütün insanlara göredir. Bunun için de nass örften daha kuvvetlidir. Örfün delil olarak kabul edilmesi de nass ile sabittir. Nitekim bir hadis-i Şerif´te Resulullah (s.a.v.) «Müslümanların güzel görüp güzel saydıkları şeyler Cenab-ı Hak katında da güzeldir» buyurmuştur.

«Hakkında nass varit olmayanlar İlh...» Yukarda saydığımız arpa buğday hurma. tuz altın ve gümüşün dışındakilerde nass varit olmamıştır. Burada itibar örfedir.

«Hakkında nass olmayan hususlarda itibar insanların çarşı ve pazarda uygulamayı kabul ettikleri örf ve adetlerine göredir ilh ..» Çünkü hadis-i şerifinde belirtildiği gibi nassa aykırı olmayan örf ve adetler kabul edilir ve o istikamette yapılan muameleler caiz olur.

«Ebu Yusuf´tan nakledilen bir ifadeye göre IIh...» Ebu Yusuf´un en meşhur görüşü diğer imamların iştirak ettiği görüştür. Bu görüş ise ondan nakledilen ikinci bir rivayettir.

«Mutlak olarak örfe itibar edilmesidir ilh...» Her ne kadar burada örf ile sabit olan bu hüküm hadisle sabit olan hükme muhalif gibi görünse de itibar örfedir. Çünkü «şu keyli ve şu da veznidir» diye nassda belirlenmesi o zamanın örfüne binaendir. «Örf değiştiğine göre hükmünde de ölçebileceği hadis-i şerifin gereğidir» diyen Ebu Yusuf´un bu görüşüne şu şekilde cevap verilmiştir: «Sahabeler bazı hususlarda kilo bazı hususlarda ölçekle alışveriş yapmışlardır. Onların keyli ve vezni olarak kabul etmeleri ve uygulamalarını. Resulullah (s.a.v.)´in ikrar buyurmaları da nass mesabesindedir. Dolayısıyla örf ile değişemez. Çünkü örf nassa muarız olma niteliğini taşımamaktadır. Örf nassa karşı olamaz. Bu meselenin tercihi de bu şekilde yapılmıştır.» Fetih.

«Kemal İbn-i Hümam´da bu görüşü tercih etmiştir ilh ..» «Şurası açıkça bilinmelidir ki bu sözler. Ebu Yusuf´un cevabına cevap niteliği taşımamaktadır. Çünkü onların söyledikleri bu husus netice olarak «nass gibidir.» şeklindedir. Halbuki o «nasstan sonra ortaya çıkan örflere itibar edilir» der. Onun söylemek istediği de örf ile muallel olan nasslarda. örfün değişmesiyle nassın değişebileceği ve değişmesi gerektiği hususundadır. Hatta o «Resulullah (s.a.v.) hayatta olsaydı bu şekilde nass buyururlardı» demektedir. Netice olarak Ebu Yusuf´´un görüşü şudur: Sonradan meydana gelen örfler muteberdir. Bu konuda örf. nassa muhalif değil hatta muvafıktır. Çünkü nass dört şeyin altının keyli ve gümüşünde vezni olduklarının belirtilmesi Resulullah (s.a.v.) zamanındaki örfün bu istikamette olmasındandır. Hatta asr-ı saadette örf aksine olmuş olsaydı (altınla gümüşün keyli buğdayla arpanın vezni olması) örfe binaen varit olduğuna göre nassında ona uygun bir şekilde varit olması gerekir ve varit olurdu. Resulullah (s.a.v.)´In hayatında örf değişmiş olsaydı bu örfün değişebileceğine ikinci bir nass ile temas ederlerdi. özeti şudur: Bu konuda varit olan hadisler örfe binaen varit olmuştur. öyle ise burada itibar. hangi zamanda olursa olsun örfedir. Bu hususunda Ebu Yusuf´un meşhur olmayan o görüşünün takviye edildiği açıkça belirtilmekte ve o görüşün benimsendiği kabul edilmektedir.

Gümüş paraların adet olarak borç alınması

«Buna binaen Sadi Efendi şöyle demektedir ilh...» İnaye üzerine yazmış olduğu Haşiyesinde Sadi efendi bu konunun. yalnız borç almaya mahsus olmadığı. satış ve icare durumunun da tauna benzediğini söylemektedir. Çünkü yalnız borç meselesinde değil alışveriş ve icare akitlerinde bedel olduğu takdirde adetin üç beş olarak zikredilmesi caizdir. Satışlarda önemli olan; semen miktarının icare aktinde ise kendisine işaret edilmeyen ücretlerin belirlenmesidir. Vezin miktarı sayı ile bilinmez. Allame Birgivi konuyla ilgili olarak Tarikat-ı Muhammediye isimli eserinde. «Tek çare Ebu Yusuf´tan varit olan bu zayıf rivayet ile amel etmektir» der. Yalnız Tarikat-ı Muhammediye şarihlerinden Abdulgani Ennabulsi ise özetle şöyle demektedir: «Sahih ve kuvvetli bir görüş yanında zayıf bir görüşle amel etmek caiz değildir.»

Altın ile gümüş belirli vezinler halinde darphaneden çıkarılmış ise bunların aded olarak söylenmesi. darphanede miktarlar; belirlendiği içindir. Çünkü onların darphaneden çıkmalarıyla belirli bir vezinleri vardır. Bunların üzerine bir takım nakışlar miktarlar yazılmış belirlenmiştir. Kesim ve darp esnasında meydana gelebilecek eksiklik çok cüzi ve şer´i miyarın altında olacağından. nazarı dikkate alınmaz. İnsanların örfüne binaen yine darphanede kesilmiş. belirlenmiş dirhemlerin durumu da yine o örfü benimseyen insanlarca belirlenmiş olmaktadır. Dolayısıyla bunların veznini söylemeye gerek yoktur. Sayıları onların vezin itibariyle ne kadar olduklarını belirlemektedir. Hatla bazı ifadelerde sayı vezin yerinde kullanılmıştır. Mesela; zekat bahsinde Dürer müellifi «Bihar´da». «yirmi miskal» yerine «yirmi altın» demiştir.

Nitekim Kenz´de «yirmi dinar» denmiş. «yirmi miskal» denmemiştir. Bu da yukarda belirttiğimiz hususlardan neşet etmektedir.» Bu ifade de çok veciz ve yerinde bir ifadedir. Ancak bu durum gayet açık ve vazıhtır. Mesele dinarın dinardan vezin itibariyle farklı olmadığı dirhemin dirhemle farklıolmadığı durumlarda böyledir. Ama zamanımız da durum bunun hilafınadır

Bir nevi olan altın ve gümüşün darphaneden çıkmasına rağmen birbirinden vezin itibariyle farklı oluşlarıdır. Mesela; cihadi adli gazi gibi dirhem ve dinarlar birbirinden vezn itibariyle farklıdır. Çünkü bunlar sultan ve idarecilerin o günkü değişikliğine binaen vezin itibariyle farklı yapısı şudur. Buna göre bir kimse bir nevi altın ve gümüş paradan yüz dinar borç olsa yine aynı neviden yüz dinar ödemesi gerekir. Bu ödediği miktarın da vezin itibariyle alınana eşit olması şarttır. Olmadığı takdirde de vezin itibariyle eşitlik şarttır.

Adet itibariyle bilinmemesi halinde adet olarak ödemesi caiz değildir. Çünkü buna riayet edilmediği takdirde riba söz konusudur. Bu durumda götürü usulüyle bir değişme veya tahmini olarak bir alma verme söz konusu olur. Bu da Ebu Yusuf´un görüşüne göre dahi caiz değildir. Çünkü yukarda beyan ettiğimiz rivayete binaen sonradan meydana gelen örfün kabul edilmesi vezin ve keyl itibariyle miktarları belirlenmiş ise muteberdir. Ama zamanımızda olduğu gibi vezin belirlenmeden örf varit olmuş ise. yalnız adede bakılarak. asıl vezinler: nazarı itibara alınmayacak olursa o zaman ne bu rivayete göre. ne de diğer meşhur rivayete göre caiz değildir. Bu durumda şer´an amel edilmesi ve bütün imamların ittifakla kabul ettikleri vezin ve keyl itibariyle eşitliğin sağlanması istikametinde varit olan nassları. iptal söz konusu olabilir.

Paraların kalp para olmaları durumunda. vezne tabi olmaksızın adet olarak borç alınmaları (istikrazlar) caizdir. Çünkü burada itibar örfedir. Ancak halis gümüşlerde durum bunun hilafınadır. Onların yalnız vezin itibariyle eşitliklerinin sağlanması şarttır veya adedi olarak vezinleri biliniyor ve adet olarak sayılmasıyla vezinleri eşit olacak olursa o zaman caiz olur. Nitekim bu meseleyi sarf bahsinde uzun uzun ele alacağız. Ayrıca bu konuda «Neşrul-Arf fi Binai Badıl Ahkam-ı alel Örf» isimli risalemizde geniş bilgi mevcuttur. Müracaat edilmesinde büyük yarar vardır.

«Unun un ile vezin itibariyle satılması ilh...» Bunu yukarıdaki meselenin bir fer´i olarak istihraç etmeye gerek yoktur. Çünkü Gıyasiye isimli eserde «Ebu Yusuf´a göre vezin itibariyle örf bulunacak olursa bunların borç alınması caizdir. Fetvada buna göredir.» denmiştir. Tahtavi. ´Tatarhaniye´de ise Ebu Yusuf´tan bir rivayete dayanılarak. «unu. vezin itibariyle insanların örf kabul etmeleriyle borç alınması ve satılması caizdir.» denmektedir. Mahbubi´nin «Tercih» isimli eserine yazılan bazı haşiyelerde vezin itibariyle satılmasının da caiz olduğu nakledilmiştir. Çünkü buradaki nass buğdaydan meydana gelen unda değil. buğdayda keylin söz konusu olduğudur. Bütün imamların görüşü de böyledir.

Hakkında nass varit olmayan hususlarda itibar ittifakla örfedir. Ancak Fetih´ten naklen bu konuda iki rivayetin olduğunu ilerde nakledeceğiz. Hülasa isimli eserde de caiz olmadığı rivayetinin tercih edilmiş olması da ayrıca beyan edilen hususlar arasındadır.

«Unun benzeri bir unla satılması halinde ilh...» Bu tahriçten maksat. bu rivayete göre unun unla vezin itibariyle değiştirilmesi meselesidir ki. unun vezin itibariyle para karşılığı satılması meselesi bunun dışındadır. Çünkü bu durum. ittifakla Zahire´de beyan edildiği gibi caizdir. Zahire´nin bu konudaki ifadesi şöyledir: «Şeyhülislâm´a göre hakkında keyli olması ile ilgili nass varit olanlar para karşılığı vezinle satıldıkları takdirde. İcma ile caizdir. Vezni olması hakkında nass varit olanlarda da durum aynıdır.»

«Kafi isimli eserde «fetva insanların örf ve adetlerine göredir» den-mektedir ilh...» Bahr isimli eser ve diğerlerinin açık ifadelerine göre bu selemde böyledir. Menih isimli eserin Bahr´dan naklettiğine göre buğdayın vezin itîbariyle selemde satın alınan mal olması hususunda iki rivayet vardır. Fetva da caiz olduğu istikametindedir. Zira burada önemli olan. satın alınan ve zimmette borç olan buğdayın belirlenmiş olmasıdır. Kafi isimli eserde de: «Fetva. insanların örfüne göredir» denmiştir. Nehir´de ise şöyle denir. «Fetva insanların örfüne göredir.» sözü şunu gerektirir; örf ve adetleri buğdayda keyl ile selem yapmak ise buna rağmen vezinle selem yapacak olursa caiz olmaması gerekir. Halbuki du-rum hiç de öyle değildir. Çünkü keyl veya vezin itibariyle miktarda ittifak edildiği takdirde aktin caiz olduğunu gerektiren durumun ortada olması sebebiyle caiz olmasıdır. Caiz olmazsa mani bir durum mevcut değildir» Fatih. Netice olarak yukarda nassan keyli oldukları belirtilen dört şeyin vezin itibariyle satılmalarının caiz olmadığı. birbiriyle satılmaları halindedir.

Dirhem karşılığı satılmaları veya dirhem karşılığı bunlardan birinin selem aktinde satılan mal olması halleri bunun hilafınadır. Çünkü buralarda caizdir. önemli olan burada miktarın keyl veya vezin itibariyle belirlenmiş olmasıdır. Kafi´nin «fetva insanların örfüne göredir» ifadesi de bu konuda varit olanın. örfe ittiba edilmesidir. Fetih´te söylenenler acık ve yukarıda Zahire´den naklettiğimiz görüşte bunu teyid etmektedir. Bahır.

«Musannıfta bunu benimsemiştir ilh...» Bu İfadeyi zikretmesindeki maksadı Kafi´den nakledilen sözü takviye etmek Nehir´de Fetih´te nakledilen hususa razı olmadığını belirtmek içindir. Halbuki o görüşün teyid ve tercih edildiği yine yukarda açıklandı.

«Sarf aktinin dışında ribevi mallarda itibar bunların kabzedilmesine değil belirlenmesinedir ilh...» Çünkü paranın parayla değiştirilmesi dışın-da mallar belirlemekle belirlenmiş olur. Dolayısıyla belirlenen o malda da. tasarruf imkanı doğar. Kabzı şart değildir. Nitekim kumaş ve elbiselerde olduğu gibi. Kumaşın diğer bir kumaş ile trampa edilmesi halinde hangi kumaş olduğunun belirlenmesi yeterlidir. Kabzedilmesi şart değildir. Sarf aktinde ise durum bunun hilafınadır. Çünkü orada paranın belirlenebilmesi için kabız yapılması şarttır.

Paranın belirlenmesi ancak kabz ile mümkündür. Nitekim ihtiyar´da böyle zikredilmiştir. Sarf akti semen dediğimiz altın ile gümüşün aynı cinsten birbiriyle değiştirilmesi veya altınla gümüşün diğerine bozdurulması demektir. Bu durumlarda altın ve gümüşün belirlenmesi kabız ile mümkündür. Çünkü semen dediğimiz bu paralar mülk olarak ancak kabız ile taayyun etmiş olur. Bunun içinde gösterilenin dışında başka birinin değiştirmesicaizdir ama sarf aktinin dışındaki akitlerde mallar mücerret belirleme ile taayyun ettiğine göre kabız şart değildir. Çünkü kabızdan önce bu durum gerçekleşebilir.

«Altın ve gümüşün ziynet halinde veya sanatla belirlenmesi durumunda da durum aynıdır ilh...» Bunların birbiriyle değiştirilmeleri sarf bölümündedir. Şarihin bunu özellikle belirtmesi «para ve külce madeni dışında bir sanat eseriyle değişik durum arzetmeleri halinde bunların karşılıklı satılmaları sarf hükmünün dışında tutulabilir» şeklinde bir vehmi defetmek içindir.

«Hatta buğdayı buğdayla belirleyerek satsa ilh...» İsbicabi´den naklen Bahr´ın ifadesi de şöyledir: «Keyli olan herhangi bir malı keyl itibariyIe vezni olanı da vezin itibariyle alır satarlar. Bunun ikisi de aynı cinsten veya değişik cinslerden olacak olursa alış veriş caiz değildir. Ancak bunların belirlenen ve meclis de gösterilerek tayin edilen akit esnasında zikredilmeleri şarttır. İsterse bu mecliste bulunsun veya bulunmasın. Ancak ona malik olması şarttır. İsterse bu mecliste bulunsun veya bulunmasın. Ancak ona malik olması şarttır. O meclisten bedenen ayrılmadıkça kabzetmeleri bu aktın cevazı için şart değildir.

Ancak altın ve gümüşte mesele bunun"hilafınadır. Hatta onlardan biri akit esnasında aktin izafe edildiği belirli bir matrah olur diğeri zimmette belirlenmiş bir miktar olacak olursa bakılır. Eğer bunlardan semen olan zimmette borç olarak kabul edilen ise satılan malda mevcut olan ise alış veriş akdi caizdir. Ancak o borcuda meclisten birbirlerinden ayrılmadan önce belirlemeleri şarttır. Ama zimmette olarak satılan mal önceden belirlense de semen olarak tayin edilecek olursa caiz değildir. Hatta mecliste bulundursa bile durum aynıdır. Bu tür malların hangisinin mebi hangisinin semen olduğunu belirleme her dilin kendi özelliğine gö-re belirlenir. Bu ifadenin açıklanması şöyledir: Bir kimse «şu kadar ölçek buğdayı aynı miktardaki kaliteli bir ölçek buğday karşılığı sattım» veya «sana bir ölçek olan şu buğdayı. aynı ölçek arpa karşılığı sattım» dese caizdir. Çünkü burada mevcut olan satılan maldır. Zimmette borç olarak kabul edilen ise onun bedeli ve semeni olarak kabul edilmiştir. Dediğimiz gibi burada bunlardan borç olanın bedenen ayrılmadan önce kabzedilmeleri de aktin sıhhati için şarttır.

Bu alış verişte birbirlerinden ayrılmadan önce malların belirlenmiş olması şartı getirilmiştir. Zimmette borç olanın ise ancak kabızla teslim alınmasıyla belirlenmesi mümkündür. Bu durumda borç olanı kabzeder ama belirleneni kabzetmeden meclisten ayrılacak olursa caizdir. Yalnız «iyi kalitede bir ölçek buğdayı elinde olan şu buğdaya sattım» veya «iyi kalitede iki ölçek arpayı elinde olan şu bir ölçek buğday karşılığı sana sattım» veya «satın aldım» dese ve borcu mecliste bulundursa bile caiz değildir. Çünkü burada satışı yapılan zimmette borç olandır. Bu durum-da mevcut olmayanı satmış olduğundan caiz değildir. Halebi.

«Şafii mezhebinde yiyecek maddelerinin satışı bunun hilafınadır ilh...» Buğday. Arpa et meyve gibi yiyeceklerde onların kabzedilmeleri şarttır Meselenin tamamı Fetih´te mevcuttur.

M E T İ N

Hukuku ibadın dışında ribevi olan malların kalite farkı. iyisi ve kötüsü fark gözetilmeksizin aynıdır. Ancak hukuku ibaddan ibaret olan dört mesele. bundan müstesnadır. Vakıf malı yetim malı hasta kişinin malı /e rehin olarak alınan ve kırılan gümüş bilezikler. Eşbah. Altın ve gümüşün dışında. fülüs paraların benzeriyle veya dirhem veya dinar karşılığı satılmaları halinde bunlardan birinin kabzedilmesi ile akit caiz olur. Birinin kabzedilmeden meclisten ayrılmaları halinde akit caiz olmaz. Sebebi yukarda açıklanmıştır.

Aynı cinsten de olsa. etin. hayvanla değiştirilmesi caizdir. Çünkü vezne tabi olmayanın vezne tabi olan bir mal ile satılması demektir. Peşin olması ve belirlenmesi şartıyla eşit veya birbirinden farklı malların alım satımı caizdir. Ama zimmette borç olarak satılması yoluyla caiz değildir. İmam Muhammed aynı cinsten olmaları şartını da koşmuştur.

Boğazlanmış hayvanın boğazlanmamış veya boğazlanmış bir hayvan karşılığı satılması da ittifakla caizdir. Derileri yüzülmüş olanları vezin itibariyle aynı olmaları halinde de durum böyledir. İbn-i Melek. Burada yüzülmüş olan kelimesinden maksat. sakatı çıkarılmış ciğer ve bağırsakları. böbrekleri alınmış olanlar kasdedilmektedir. Bahır. Beyaz kabutun pamuk veya ip karşılığı mutlak bir şekilde satılması da caizdir. Çünkü bunlar cins bakımından değişîk sayılmaktadırlar. Pamuğun. pamuk ipliğiyle satılması gibi. Bunlar İmam Muhammed´in ve Havi´de sahih olduğu söylenen görüşe göredir. Kinye´de ise «pamuk ipliğinin pamuktan yapılmış kumaşa satılmasında bir beis yoktur. Ancak peşin olmaları şarttır Çünkü bunlar vezinle satılan mal olma durumunda değildir Aynı zamanda aynı cins mal olmamaktadır» denmektedir. Hüküm yine her ipliğin aynı iplikten yapılmış dokunmuş kumaşların satılması şeklindedir. Bunlar tartılmasa da böyledir.

Taze hurmanın. taze veya olgunlaşmış hurma ile eşit olarak. vezin itibariyle değil. ölçek itibariyle satılmaları da caizdir. Ayni´nin görüşü bunun hilafınadır. Tabii ki bunların peşin olması şarttır. Mal itibariyle böyle. sonuç itibariyle durum değişîktir. Çünkü yaş hurma kurduğu zamanlarda miktar itibariyle değişmiş olabilir. Burada itibar. o anki durumadır. Sonradan meydana gelecek duruma değildir. Bu meselede Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´in görüşleri. bunûn hilafınadır. Bunları tahmin yoluyla veya vezin itibariyle satacak olursa. ittifakla caiz değildir. İbn-i Melek.

Yaş üzümün yaş veya kuru üzümle eşit olarak satılmaları caizdir. Bütün yaş meyvelerin. kuru meyveler ile satılmasında do durum aynıdır. İncir nar bu kabildendir. Yani bunların tazelerinin kurularıyla satılmaları caizdir. Yaş buğdayın ıslatılmış buğday ile veya kuru buğday ile eşit olarak satılmasıda caizdir.

Hurmanın veya kuru üzümün suya konmuş benzeri ve kurusuyla eşit olarak satılması caizdir. İmam Muhammed´in görüşü bunun hilafınadır. Zeylai. İnaye´de. «Yaradılış itîbariyle meydana gelen yaşlılık kuruluk tazelik ve kurumuşluk gibi her değişikliğe itibar edilmez. Ancak değişmeler insanların suni ile meydana geliyor ise ilerde de geleceği gibi fasittir. sahih değildir. Mesela; Kavrulmuş. ıslatılmış veya kaynatılmış buğdayın diğerleriyle satılması gibi.

Değişik etlerin birbirleriyle peşin olmaları şartıyla farklı olarak satılması da caiz olan akitlerdendir. İnek sütünün koyun sütü ile; kötü cins bir hurmadan çıkarılmış sirkenin. üzümden çıkarılan sirke ile: iç yağının kuyruk yağı ile. buğdaydan yapılmış olan ekmeğin buğday veya un ile satılması da caizdir. Kaynatılmış zeytinyağının kaynatılmamışı ile menekşeden yapılmış reçelin diğer reçel olmayanı ile birbirinden farklı olarak veya vezin itibariyle veya nasıl olursa olsun cinslerinin değişik olmaları itibariyle satılması caizdir.

Ama cinsler bir olacak olur ve biri diğerinden fazla olacak olursa satılmaları caiz değildir. Bu durumda kuş eti istisna edilmiştir. Çünkü kuş eti. adetten tartı ile satılmaz. Ama örf itibariyle tartı ile satılır duruma gelecek olursa onda da caiz değildir.» denir. Zeylai Fetih´in; «tavuk ve kaz eti Mısır´da vezin ile satılır.» ifadesine karşı Nehir´de; «tahminim onun zamanına göre öyledir. Ama bizim zamanımızda öyle değildir» denmektedir. Velhasıl bunların birbirinden aynı oluşları ayrı ayrı cinsler olarak kabul edilmeleri ya asıllarının değişik veya bunlardan maksadın değişik veya sıfatların değişmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu önemli hususa dikkat edilmelidir.

Ekmeğin. buğday veya unla satılması halinde zimmette borç olarak kabul edilmesi dahi caizdir. Fetva da buna göredir. Dürer. Tabii ki selem. olması itibariyle selem şartlarına haiz olması şarttır. İnsanların ihtiyacına binaen caiz görülmüştür. Ama ihtiyata uygun olan bunun yasaklanmasıdır. Çünkü kabız esnasında tesmiye edilen cinsten malın teslim alınması pek mümkün görülmemektedir. Kuhistani´de Hizani´ye nispet edilerek şu görüşe yer verilmiştir: «Burada en güzel çıkış yolu ekmekçiye mesela bir yüzüğü alacağı ekmek miktarı kadar satmalı ve zimmette borç olarak belirli şartlarla kabul edilen bu yüzüğe bedel kabul etmeli ve böylece de ekmek ekmekçinin zimmetinde borç olarak sabit olmalı yüzük kendisine teslim edilmeli daha sonra belirli bir buğday karşılığı o yüzüğü ondan satın olmalı böylece zimmetindeki borç ekmekte buğdaya karşı değil yüzüğe karşı alınmış olmakta ve bu çare ile şüpheli durumdan kurtulmuş olmaktadır.» Yine Kuhistani isimli eserde Muzmarat isimli esere nispet edilen bir kavle binaen; «ekmekte vezin veya aded olarak selem akti yapılması caizdir. Fetvada buna göre verilmiştir» denir. Nitekim ilerde de geleceği gibi ekmeğin vezin ve adedi olarak selem yoluyla satılması caiz olduğu gibi ekmeğin ödünç olarak vezine veya adede dayanılarak alınması da caizdir. Fetvada buna göre verilmiştir. Bu konudaki ihtilaflar ilerde beyan edilecektir.

İ Z A H

«Ribevi olan mallarda kalite farkının değeri yoktur. Bunların birbiriyle satıldıklarında eşit olmaları şarttır İlh...» Buna göre kaliteli bir malın kalitesiz aynı cinsten bir mala satılması ancak eşit olması halinde caizdir. Çünkü Hidaye´de de belirtildiği gibi vasıf değişikliği kalite farkı burada muteber sayılmamaktadır.

«Hukuku İbad dışında ilh...» Menih´te ribaya´tabi mallar ribevi olan mallar kaydı zikredildi. Çünkü kalite farkı hukuku ibadda muteberdir. Yani bir kimse. iyi kalitede bir malı telef etse. o malın miktar ve kalite olarak aynını vermesi gerekir. Eğer misli ise misli. kıymi ise aynı kalitede malın kıymetini ödemesi gerekir. Fakat buna rağmen iyi kalite ve vasıf mutlak olarak yapılan beyi akdinde eğer kusurlu değilse «hakkım budur» diye istikak davasına sebep olamaz. Hatta bir buğday veya başka bir şey satın alsa da kalitesiz bulsa. eğer kusuru olmasa onu geri iade edemez. Bahır.

Yani maldaki kalitesizliği ayıp olarak kabul edip «malı ayıplıdır» diye iade edemez. Çünkü ayıp asıl yaratılış üzerine arz olan bir husustur. (malın kaliteli veya kalitesiz olması) ise hilkatında mevcut olan husustur. Sonradan meydana gelmiş ayıp ise bunun hilafınadır. Buğdayın böceklenmesi veya çürümesi gibi. Bunlar arızî kusurlar olması sebebiyle buğdayı reddedebilir. Ama kalitesizliği kusur sayılarak reddine sebep değildir. Ancak kaliteli olması şart koşulacak olursa. o durumda kalitesiz olması halinde de iadesi mümkündür. Nitekim kusurundan dolayı muhayyerlik bahsinde bu konuya yeteri kadar eğildik.

TENBlH: Hukuku İbaddan maksat. ribevi olmayan (kendisinde kadir ve cins olmayan) mallardır. Bu da telef edilmesiyle kayıtlı değildir. Bunun için alimlerden birisi. Eşbatı şerhinde. «ribevi mallar» ile kayıtlamıştır. Ribevi mallar dışındaki mallarda kalitenin kıymet bakımından değeri vardır. Çünkü mallar birbiriyle değiştirildikleri zaman kalite farkı geçerlidir. Şöyle ki; Zahire´de beyan edildiği gibi bir kimse kaliteli bir kumaşı. kalitesiz bir kumaşa kalite farkına muadil sayılan bir dirhemle değiştirecek olursa bu caizdir.

«Ancak dört mesele bundan müstesnadır ilh...» Yani bu dört mesele hukuku ibaddan sayılmaktadır. Müellifin burada hukuku ibad´dan kastı «taaddi onunda ödenmesi gerekir» demekse uygun olan. o dörtle beraber bir daha zikredip. «beş mesele bundan müstesnadır.» demesi gerekirdi. Beş mesafeden birincisi hakkında Bahır´da şöyle denmiştir: «Ribevi mallarda kul hakkında taalluk eden yetim malı gibi hususlarda kalite muteberdir. Dolayısıyla vasinin bir ölçek iyi buğdayı iki ölçek kalitesiz buğdayla satması ve değiştirmesi caiz değildir. Aynı husus vakıf mallarında da muteberdir. Çünkü vakıf malları da yetim malı mesabesindedir.» Bahır´da devamla şöyle denir: «Hasta olan kişinin yapmış olduğu vasiyet. malınınüçte birinden geçerli olmak üzere infaz edilir. Gümüş bi-lezik rehin bırakıldığı zaman. rehin alanın yanında kırılıp kıymeti de eksilecek olursa rehin olan kişi. bu gümüş bileziğin kıymetini altın olarak öder. Ve karşılık olan altın. mürtehin yanında rehin olarak devam eder.»

Ben derim ki: Müellifin kulp diye îfade ettiği şey bileğe takılan gümüşten yapıdan bileziktir. Kulağa takılan küpe ise daha çok altından olur. Bileğe takılan bilezik altından olacak olursa ona kulp değil sivar adı verilir. Nitekim biri Telhis şehrinden böyle nakletmektedir. Müellifin «altından kıymetini murtehin öder» ifadesinden«bir malın kıymeti kendi cinsinin dışında ikinci bir cinsle ödenmelidir.»manası anlaşılır. Bilhassa burada kıymet olarak gümüş yerine gümüş ödemiş olsaydı ödediği de bir miktar sanatından dolayı fazla olsa riba olurdu. Aynı miktarda gümüş olarak ödeyecek olursa kırılması karşılığı malikin hakkı değerlendirilmemiş olur. Ama gümüşü altınla ödeme halinde ise hem şari´nin hakkı hem de malikin hakkı değerlendirilmiş olur. Bu yalnız rehin bırakılan gümüş bileziğe ait bir mesele değildir. Benzeri her misli olan gasıp ve benzeri taaddi sebebiyle kusurlarmış olan bütün eşyada varittir. Bunların kendi olasının hilafına başka bir mal ile kıymetini öder. Nitekim bu me-seleyi muhayyerlik şartı bahsin´de muhayyerliğin müşteriye ait olup da mal yanında ve elinde helak olduğu meselesinde zikrettik. Yukarıdaki meselede bedenen ayrılmadan kıymetin kabzedilmesi gerekmez. Çünkü bu hakikaten sarf değil. hükmen sarftır. Nitekim sarf bahsinde buna geniş yer verilecektir.

Bu dört meselede kalitenin nazarı itibari alınması kul hakkının korunması içindir. Ancak bu da şari´in hakkını iptal etmeyecek biçimde ayarlanmalıdır. Bunun için «.vasinin. iyi kalitede bir ölçek buğdayı. kalitesiz iki ölçek buğdaya satması caizdir.» ile bilhassa «yetim malında kalitenin itibarı vardır» demeleri yukarda şari´in hakkına itibar edilmediğinden dolayı hatadır. Çünkü bu konuda riba vardır. Bu mesele kesinlikle varit değildir. Ancak burada söylenmek istenen şudur: Yetim imalı ve diğer benzeri meselelerde. mal kalitesinin nazarı itibare alınmaması caiz değildir. Muhakkak alınması gerekir. Buna göre vasi kaliteli bir ölçek buğdayı kalitesiz bir ölçek buğdayla değiştiremez. özellikle bu yetime ait bir mal olacak olursa. Bundan da şu anlaşılmamaIıdır ki kul hakkı ve şari´in hakkı dediğimiz îki haklan birinin değerlendirilmesi halinde. diğerinin heder edilmesi gerekmez. Her iki hakka da riayet edilmesi şarttır. Bilhassa kul hakkı olan yetimin malındaki kalite farkının korunması gerekir.

«Onlardan birini peşin olarak ödeyecek olursa caizdir ilh...» Mesele Muhit´ten naklen Bahır´da tahrif edilerek şu şekilde nakledilmektedir:

«İkisinden birini de kabzetmeden ayrılsalar caizdir.»Halbuki doğrusu «caiz değildir» demeliydi. Nitekim Şarih´de böyle ifade etmiştir. Remli. Bahır´da. Zahire´den bu konudan önce nakledilen şu meseleye de dikkat çekilmiştir. Bilhassa bu felsin iki felse belirlenmiş olarak değiştirilmeleri caizdir. İmam Muhammed. Asıl isimli eserinin Sarf bahsinde bu meseleyi zikretmiş ve karşılıklı kabzı şart koşmuştur. Camiü´s Sağir isimli eserde şart olduğuna da bir işaret vardır. Fakîhlerden bazıları Camiü´s Sağir´de olan meseleye itibar etmemişler. sarih bir görüş olarak kabul etmemişlerdir. Çünkü tayinle birlikte kabzın şart olması sarf akitlerine mahsus bir husustur.

Felsin iki felse değiştirilmesi sarf babından değildir. Bazı fakihler ise. Camiü´s Sağir´deki görüşü sahih bir görüş olarak benimsemişlerdir. Çünkü fulus dediğimiz gümüş ve altın dışındaki nikil paraların. bir taraftan uruz dediğimiz mallar hükmünde olması. diğer taraftan da altın ve gümüş mesabesinde semen olma durumları vardır. Birinci durum nazarı itibara alınarak birinin diğerinden fazla olmasına cevaz verilmiştir. ikinci husus (semen olmaları) nazarı itibara alınarak ta karşılıklı kabzın olması şart koşulmuştur.

Kesin olarak biliyoruz ki «karşılıklı alma ve kabzetme» ifadesi her iki tarafında kabzetmeleri şartını koşmaktadır. Müellifin «onlardan birini peşin öderse caizdir» sözü. üçüncü bir kavli olarak karşımıza çıkar. Ancak İmam Muhammed´in Mebsut İsimli eserindeki «kabız şart değildir» ifadesini buna yorumlamak gerekir. Yani «Kabız. şart değildir» ifadesinin «her iki tarafın kabzetmeleri şart değil bir tarafın kabzetmesi yeterlidir.» şeklinde tefsir etmek daha uygun olur. Buna göre İmam Muhammed´in Asıl isimli eserinde «iki taraftan birinin kabzetmesi» şart koşulurken Camiü´s Sağir´de ise «her iki tarafında kabzetmesi şartı» ileri sürülmüştür.

Yukarıdaki ifade ile iki hususta bir fels´le iki felsin belirlenmeleri şartı getirilmiş veya birinin belirlenmesi ile diğerinin mecliste kabzedilmesi yeterli görülmüştür. Her ikisi mecliste kabzetselerde belirlenmeyecek olursa caiz olmaz.

TENBİH: İmam Hanuti kendisine yöneltilen «altını fulus ile değiştirirken birini peşin diğerini vadeli aldığımızda hüküm nedir? sorusuna şu cevabı verir: «İkisinden biri kabzedilecek olursa caizdir.» Fetava isimli eserinde İmam Bezzazi şöyle der: «Bir kimse yüz felsi bir dirheme satın alsa iki taraftan birinin kabzetmesi yeterlidir. Gümüş veya altını. fulus karşılığı satsa durum yine aynıdır.» Muhitten naklen Bahır´daki ifadeyi de sözlerine ekler: Kâriul Hidaye´nin Fetava isimli eserindeki şu ifadesine aldanmamak gerekir. O «fulusun. altın ve gümüş karşılığı birinin peşin diğerinin vadeli olması caiz değildir» demektedir. Zira fukuhanın tartı ile satılan bir malın yine tartı ile satılan bir mal karşılığı selam yoluyla alınması satılması caiz değildir» sözlerini kendisine delil olarak zikret-mekte ve vezinle satılan bir malin. yine vezinle satılan bir mal karşılığı selem yapılmasının caiz olmaması meselesinden. şu durumu istisna etmektedir »Selem aktinde eğer müslemüfih dediğimiz satılan mal mebi olur zafaran gibi fulus dediğimiz mebi değil bedel olursa o zaman caizdir.»

Ben derim ki : Kariul Hidaye´nin Fetava isimli eserindeki ifadeyi. Camiü´s Sağir´deki. «her iki taraftan kabız şartı gerekir» diyen ifadeye hamletmek gerekir. Bezzaziye´deki; İmam Muhammed´in Asıl isimli eserine atfen yapmış olduğu ifade ile de buna itiraz edilmemelidir. Bu şekilde yapılan bir uzlaştırma Nehrin sarf bahsinde vermiş okluğu şu cevaptan daha güzel ve uygundur. Nehir´de «Beyinden maksadı selemdir. Fulusun ise semenebenzer tarafı vardır. Semenlerde ise selem akti sahih değildir. Ancak bir bakıma felslerin uruz mallardan olması itibariyle iki taraftan birinin kabzetmesiyle iktifa edilebilir.» denir.

«Nasıl olursa caizdir ilh...» Et hayvanla değiştirildiği zaman aynı cins hayvanın eti de olsa müsavi olsa da olmasa da caizdir.

«Ama veresiye olarak olursa caiz değildir ilh...» Çünkü bu vade hayvan veya ette olsun selem akti olmuş olur. Bu suretde de selem caiz değildir. Nehir.

«İmam Muhammed aynı cinsten olması şartını da ileri sürmüştür ilh...» Nehir´de bu konuda İmam Muhammed şöyle der: «Sığır etinin koyunla değiştirilmesi nasıl olursa olsun caizdir. Ama koyun etinin diri olan koyunla değiştirilmesi halinde parça etin. koyunda olan etten fazla olması şarttır. O fazlalık ´koyundaki sakat dediğimiz deri bağırsak ve ciğer gibi diğer hususların karşılığı olmuş olur.»

«Boğazlanmış hayvanı diri hayvan karşılığı satarsa ilh...» Bu hususta Nehir´de şöyle denir: «İmam Ebu Yusuf´la Ebu Hanife´nin kavline göre mesele açıktır. İzaha gerek yoktur. İmam Muhammed´e göre etin etle değiştirilmesidir. Ki etin herhangi birinde olan sakatıyla birlikte fazlalık diğerinin sakatı karşılığın da olmuş olur. Bu da caizdir. Aynı husus kesilmiş olan bir hayvanın diğer kesilmiş veya boğazlanmış olan hayvanın satılmasında da aynen varittir.» Tahtavi.

«Yüzülmüş olanlarda da durum yine böyledir ilh...» Yani derileri yü-zülmüş olan koyunların veya keçilerin birbirleriyle satılması halinde durum yine aynıdır caizdir.

«Sakat kelimesi ilh...»Karın bağırsak ciğer akciğer deri ve parçalar için kullanılan bir ifadedir.

«Ketenin pamuk veya iplikle eşit veya birinin diğerinden fazla olarak satılmaları cins değişikliği bakımından caizdir ilh...» Çünkü bunlar. her ne kadar asli itibariyle aynı şeyler ise de. sıfat ve sanat girmesi halinde ayrı şeyler olmuşlardır. Buğdayın ekmekle değiştirilmesinde olduğu gibi. Ekmeğin aslı her ne kadar buğday ise de birtakım değişiklikler sebebiyle ekmek buğdaydan başka bir şey olarak mütaala edilmiş cinsleri değişik kabul edilmiştir. ilerde bununla ilgili meseleler gelecektir. İhtiyar isimli eserde bunun izahı yaparken maksatların değişik olması. miyar ve ölçülerin de değişik olmasın» nazarı itibara aldırmıştır.

Buğdayla ekmekte de durum yine aynıdır. Biri ölçekle diğeri ya vezinle veyahutta tane olarak satılır.

«Sahih olan İmam Muhammed´in kavline göre llh...» Ebu Yusuf´a göre ancak eşit olarak caizdir. Bahır. Ketenin bez kaputun pamukla satılması meselesinde bir ihtilaf söz konusu değildir. Ancak pamukla pamuk ipliği meselesi ihtilaflı olan meselelerdendir. İhtiyar´da bu ayrım açıkça ifade edilmiştir.

Ben derim ki : Pamuk evvela iplik olur daha sonra keten olarak veya kaput olarak dokunur. İplik pamuğa daha yakındır. Bez kaput haline gelmesi halinde İplik bu kumaştan farkı» şeydir. Bunun içinde Ebu Yusuf pamukla pamuk ipliği orasında bir yakınlığın olduğunu iddia etmiş. pamuk ile keten bez arasında bu durumun bulunmadığını beyan etmiştir. Sahih olan görüş İmam Muhammed´in görüşüdür. İhtiyar´da beyan edildiği gibi fetvada bu kavil iledir. Bahır´da delil bakımından İmam Muhammed´in görüşünün daha açık ve daha zahir olduğu belirtilmiştir.

«Çünkü ikiside tartılan mallardan değildir ilh...» Bunlardan biri (iplik) ancak tartılan mallardandır. Ama ondan meydana gelmiş olan kumaş veya kaput bezi kilo ile değil metre (arşın) ile satılır. Dolayısıyla ikisini aynı (kadir) miktar cemetmemiştir. Bunun birinin diğeri ile birbirinden farklı olarak satılmış olmaları da caiz otmuş olur. Bunlar ayrı ayrı cins değildir. Aynı cinslerdendir. Çünkü her İkisi iplikten kumaşta pamuktan üretilmişlerdir. Bunun içinde peşin olma şartı getirilmiştir.

Cinslerin bir olması nedeniyle vade haram kılınmıştır. Riben nesie mevcuttur. Benim anladığım kadarıyla Ebu Yusuf´tan Kınye´de nakledilen o ifadenin. elbiselerden sökülüp tekrar iplik haline getirilenlere hamledilmesi gerekir. Ancak o da vezinle satılmamaktadır. Burada cinslerin bir olması. kumaşın tekrar iplik haline getirilmesi nazarı itibara alınarak söylenmiş bir ifade olur. Bu da Şarihin. «ketenin pamukla satılması caizdir» sözüne muhalif değildir. Çünkü şarih bunları ayrı ayrı cinsler kabul etmişti. Ketenin dokuması söküldükten sonra iplik haline dönüşmesi pamuk değildir. Ketenin tekrar iplik olarak sökülmesi halinde pamukla satılması dahi aynı cins kabul edilemez. Ayrı ayrı cins olmaları yine devam eder. Çünkü pamukla iplik sahih olan ifadeye göre aynı cinsler değil ayrı cinslerdir. Bu şekildeki tefsirimize Tatarhaniye´nin Gıyasiye isimli eserden naklettiği şu ifade de delil niteliğindedir; Şöyle ki; «dokunmuş olan kumaşın. iplîkle peşin olması kaydı ile eşit veya fazla olarak satılmaları caizdir. Ancak çözülebilecek dokuması tekrar iplik haline dönüştürülebilecek elbiseler bundan müstesnadır».

«Ebu Yusuf´la İmam Muhammed bunun hilafınadır ilh...» Yaş hur-manın kuru ´hurma ile ölçekle satılması bunlarda (hal ve meal) o anki durum ve sonradan birinin kuruması halinde diğerine eşit olup olmaması meselesidir. Çünkü Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´in görüşü diğer üç mezhep imamının da görüşüdür. Yaş hurmanın aynı cins yaş hurmayla satılması ittifakla caizdir. Nehir.

«Bunların birbiriyle götürü usulü veya vezin itibariyle satılması itti-fakkı caiz değildir ilh...» Çünkü götürü usulü veya vezin itibariyle satılmaları halinde ölçek nazarı itibari alınarak eşitlik sağlanmamış olur. Birinin diğerinden vezin itibariyle ağır olması söz konusu olabilir. Bu da ölçekte birinin diğerinden daha az olması demektir ki caiz değildir. Tahtavî.

«Yaş üzümün kuru üzümle atılması ilh...» Bu meselede de yukarıdaki ihtilaf aynen mevcuttur. İttifakla caiz olmadığı da söylenmiştir. Bahır. Fetih´te bu kavilden başka iki kavil daha nakledilmiştir. Bunlardan birisi ittifakla caiz olduğu. diğeri ise İmameyne göre zeytin yağının zeytinle itibari olarak satılması meselesi nasılsa burada da imameyne göre aynı şekilde caiz olduğu meselesidir.

«Yemişin hurmanın durumu İlh...» Kayısı ceviz şeftali armut bunların örnekleridir. Fetih. Bu meyvelerin yaşlarının yine yaş olan meyvelerle satılmaları caizdir. Ancak imamla talebeleri (Ebu Yusuf ve İmam Muhammed) arasındaki ihtilaf. aynen burada da caridir.

«Benzerleriyle satılması ilh...» Yaşın yaş ile ıslatılmış olanın ıslatılmış ile. veya kurunun yaş ile ıslatılmışın kuru ile satılmaları meselesidir. Meselelerin sureti dörde çıkarılmış olmaktadır.

«İmam Muhammed´in görüşü bunun hilafınadır ilh...» Bu ifade buğdayın taze olan buğdayla satılması konusundan sonra gelen meselelere aittir. Fetih´te bu meseleyle ilgili esas ihtilaf noktasının şuradan kaynaklandığı belirtilmektedir: İmam Muhammed iki mal arasında en uygun durumlardaki eşitliği nazarı itibare almış ki. O´da kuruduktan sonraki durumdur. Buna da meal (sonuç) diyoruz. Ebu Yusuf ile Ebu Hanife ise "satıldıkları an nazarı itibare alınmaları gerekir" demişler. Ancak Ebu Yusuf bu kaideyi yaş hurmanın kuru hurma ile satılmasında terk ederek cevaz vermemiştir. Çünkü o konuda Hadis-i şerifin getirdiği yasak vardır. Bu da onlara ilhak edilemez. Ancak o manada olanlar bunun içinde sayılabilir demiştir. İmam Hulvani ise İmam Muhammed´den bilinen rivayetin şu olduğunu da ilave etmiştir: "Islatılmış buğdayın kuru buğday ile satılması eğer buğday şişmiş ise caiz değildir. Ama ıslanmış o anda kuru ile ölçekle eşitlik sağlandığı takdirde satılması caizdir»

«İnaye´de ise ilh...» Bu ifade aynı cins malların değişik hallerde satılıp satılamayacağı hangilerinin caiz hangilerinin caiz olmadığı meselesini açıklamak için zikredilmiştir. Bu kaideye itiraz olarak «ıslatılmış buğdayın aynı şekilde satılması caizdir. Hatta kuru buğdayla dahi satılabilir. Halbuki aralarında bir değişiklik söz konusudur. Bu değişiklikte insanların müdahalesiyle meydana gelen hususlardandır.» meselesi ileri sürülmüştür. Fetih´te ´buna cevap olarak «buğday asıl yaradılışında tazedir. Aynı zamanda ribevi olan mallardandır. Tabi ki o durumda olduğu zaman böyledir. Ama su ile ıslatıldığı zaman onu ilk geçirdiği merhalelere iade eder mi etmez mi meselesi söz konusudur. Buğday aslına avdet eder. Bu arizi durum muteber değildir. Ama kaynatılarak meydana gelen farklılık bunun hilafınadır» denmiştir.

«Değişik cinsten etlerin birbiriyle satılması ilh ..» Bu tür etlerin. birbiriyle satılmaları caizdir. Deve etinin. sığır ve koyun etiyle satılması gibi. Sığır etinin; camuz etiyle keçi etinin; koyun etiyle eşit olarak satılmaları şarttır. Yine aynı cinsten sayılmayanların peşin olması kaydıyla birinin diğerinden fazla olarak satılması. değiştirilmesi de caizdir.

«İç yağının kuyruk yağıyla satılması ilh...» Bunların biribiriyle peşin olma kaydıyla farklı olarak satılmaları caizdir. Çünkü bunlar her ne kadar aynı maldan aynı koyundan alınıyorlarsa da ayrı ayrı cins olarak müteala edilmektedirler. Bunların hem isimleri. Hem de bunlardan istifade maksatları biribirinden farklıdır. Nehir.

«Ekmeğin unla veya buğdayla değiştirilmesi ilh...» Caizdir. Çünkü ekmek. bir takım çalışmalar sebebiyle başka bir cins haline dönüşmüş ve ölçekle satılan mallar sınıfından çıkmıştır. Halbuki buğdayla un. ölçekle satılan mallardandır. Dolayısıyla ekmekle buğday ekmekle un arasında tartı veya Ölçek bulunmadığı gibi aynı cins olmaları da söz konusu değildir. Bunlardan birisinin diğeriyle birisi peşin diğeri vadeli olmak üzere satılması da caizdir.

«Kaynatılan zeytinyağıyla kaynatılmamış zeytinyağı İlh...»Mesele; Bahır´da böyle tasavvur edilmiştir. Fetih´de ise şöyle denir: «İki şey arasında aynı cins birliği olması birinin açık diğerinin başka bir şeyin için. de olması halinde de gerçekleşebilir. Bu durumda birinin peşin olması diğerinin veresiye olmasına manidir. Her ikisinin pürüzsüz aynı cinsten olmaları durumunda olduğu gibi Mesela: zeyinyağının zeytinle satılması hali ikisi arasında bir cinsiyetin. eşitliğin. aynı cins mal olması ve susam yağı ile susam durumu bunun gibidir. Bunlar İzafe edildikleri durum itibariyle birbirinden ayrı cinsler olarak görülürler. Her ne kadar asılları bir ise de. kaynakları ayrı cins olurlar. Buna göre de birinin diğerinden fazla olarak birbiriyle satılmaları peşin olması «kaydıyla caizdir. Gülyağının menekşe yağıyla değiştirilmesi gibi.

Zeytinyağı ile zeytinin veya susamla susamyağının asılları her ne kadar bir ise de izafe edildikleri husus itibariyle ayrı ayrı cins kabul edilmişlerdir. Mesela; birisi güle diğer biriside menekşeye izafe edilmişlerdir. Maksatların değişik olması. ayrı cins olmalarını gerektirir. Buna göre satılan bir malın aslına bir koku ilave edilir. Diğerine ilave edilmeyecek olursa birisinin diğerinden farkı olarak satılması caizdir. Kokulandırılmış bir Ölçek susamın; kokulandırılmamış iki ölçek susamla satılması kokulandırılmış bir rıtıl zeytinyağının; kokulandırılmamış iki rıtıl zeytin yağıyla satılmaları caizdir. Bu durumda fazlalık diğerindeki kokuya karşılık olmuş olur. Buna göre şarih «kaynatılmış zeytinyağı» sözüyle «ateşte kap içinde kaynatılmış» İfadesini kasdediyorsa bu sahih olmaz. Çünkü bu durumda cinsler değişmiş olmaz. Ama başkalarıyla birlikte kaynatılmış pişirilmiş olması kasdediliyor ise. o zaman ona zaten zeytinyağı denmez. Bu durumda müellifin kastının kokulandırılmış olduğu ortaya çıkar. Birisinin diğerinden fazla olarak satılması sahih ve caizdir. Ancak kokusuz olanın kokulu olandan daha fazla olması da şarttır. Çünkü fazlalık kokulandırılmış olanın. içindeki kokuya muadil kabul edilmesi ha-linde akit sahih olur.

«Veya vezinle satılması ilh...» Burada uygun olan bu ifadenin olmamasıdır. Çünkü «hem bundan sonra durum nasıl olursa olsun caizdir» ifadesi buna gerek bırakmamaktadır. Musannıfın «birbirinden farklı» sözü de yukarda geçenlerin tümüne raci bir husustur. Bunun içinde Şarih «cinslerin değişik olması» kaydını koymuştur. Nehir´de. «veya vezin» ifadesi yer almakta ve şöyle denmektedir: «Ekmeğin unla birbirinden farklı olarak satılması îmamdan gelen iki rivayetten en doğru olanına göre caizdir. Bu üç İmamın görüşüdür. Fetva da buna göre verilmiştir. İsterse adedi ve isterse vezni olsu.». durum aynıdır. Çünkü ekmek üzerinde yapılan bir takım içlemler onu başka bir cins yapmıştır. Buğday ile un hala ölçekle satılan mal olarak kalmışlar böylece illetleri değişmiştir.»

«Eğer cinsler müttehid olursa ilh...» Sığır etinin; camuz etiyle koyun etinin; keçi etiyle satılmaları halinde bunlar aynı cins kabul edilmişlerdir. Keçi sütüyle koyun sütü aynı sığır cinsinden olan inek ve camuzun sütü de aynı cins süt kabul edilmişlerdir.

«Kuş eti bundan müstesnadır ilh..» Bunlardan bir cinsin diğeriyle satılması caizdir. Bıldırcının: serçe etiyle" birbirinden farklı olarak satılması gibi. Fetih. Kuhistani´de «kuş etlerinden birisinin iki kuş eti ile peşin olma kaydı ile satılması. Zahiriye´deki ifadeye göre caizdir. Gerekçesi şudur: «Kilo ile değil tane hesabı ile satılmışlardır. Eğer kilo ile satıl-mada örf mevcut ise cinsleri de bir olacak olursa. eşit ve peşin olmaları şartı burada da aynen caridir. O zaman birinin. diğerinden farklı olarak satılması caiz olmaz.»

«Bunların birbirinden farklı olmaları cinslerinin değişik olması asıl kaynaklarının değişik olmasındandır ilh...» Mesela; hurmadan elde edilen sirke ile üzümden de edilen sirke sığır etiyle koyun eti bunların emeğini teşkil etmektedir.

«Veya maksadın değişik olması ilh...» Keçi tiftiği ile koyun yünü maksat itibariyle birbirinden ayrı şeylerdir. Çünkü keçi tiftiğinden elde edilen iplerdeki maksat koyun yününden elde edileceklerden farklıdır. Etleri ile sütleri ise bunun hilafınadır. Çünkü onlar aynı cins kabul edilmişlerdir.

«Sıfat ve şekil değişmesi de bunların ayrı cins olmalarını gerektirir İlh...» Ekmeğin buğdayla kokulandırılması zeytinyağının kokulandırılmamışıyla satılmaları bunlara verilebilen örneklerdendir.

«Ekmekle buğdayın veya unun değiştirilmesi halinde ekmeğin veresiye unun peşin olması halidir ilh...» Bu ifade Dürer´e aittir. Şarih ondan almış olduğu bu ifadeyle fetvanın bu istikamette olduğunu söylemiştir. Çünkü buğday veresiye olacak olursa ittifakla caizdir. O zaman ölçekle satılan mal vezni olarak satılan ekmekle almış olur. Ki bu da ittifakla caizdir. Aslında hilaf ekmeğin veresiye olup buğdayın peşin olması meselesindedir. Ebu Yusuf buna da cevaz vermiştir.

«İhtiyata uygun olan caiz olmamasıdır ilh...» Bu konuda özellikle kabız esnasında ancak ihtiyatlı davranılması gerekir. Çünkü selemde kabzedilmeden onun yerine başka birini kabzetme istibdal olacağından caiz olmayabilir. Durum böyle olunca ihtiyat bunun men edilmesindedir. Aynı neviden binlerce ekmek içerisinden aynı kalite ve vasıfta ekmeğin kabzı mümkün olmamaktadır.

«Burada uygun olan ilh...» Ekmeğin buğdayla birinin peşin diğerinin zimmette borç olarak satılması halinde uygun olan ekmeğin bedel olarak peşin ödenmesi mebi durumunda olmamasıdır. Bu durumda da selemde aranan şârtların tahakkuku gerekmez. Meselenin aslı Zahirenin selem bahsinde şöyledir: «Ekmekçiye (fırıncıya) buğdayı peşin olarak toptan teslim edip ekmeği de ondan onun karşılığında peyderpey olmak istese bu durumda şöyle bir yol izlenmesi uygun olur. Buğday sahibinin ekmek satana yüzüğünü bin ekmek karşılığı veya bıçağını satması ekmeği satan kişinin zimmetinde belirli şartlarla ekmekler bedel olarak tespit edilir. Daha sonra buğday sahibi yüzüğü ona teslim eder. Ve hemen akabinde ekmekçi yüzüğü tekrar buğday sahibine buğday karşı-Iığı satması ve buğdayı alması hali ile gerçekleşir. Bu durumda ekmek satanın zimmetinde belirli olan ekmekler. borç olarak kalmış olur. Bu mesele böyle tasavvur edilmiştir. Ama bana göre burada da bir problem mevcuttur. Şöyleki; Fakihlere göre bir kimse ekmekçiye belirti bir miktar para verir. ekmekçiden her gün o paraya karşılık belirli miktarda ekmek alır. her alışında da. «sana daha önceden vermiş olduğum paraya mahsuben» derse. bu durum şüphe götürür bir meseledir.

Ben derim ki: Buradaki problem müşterinin her satın almasında «daha önce sana verdiğim miktar karşılığı» şeklinde şort koşmasıdır. Bu durumda yeni bir bey meydana gelir ki bu da. ekmeğin zimmette borç olarak sahih olmamasını gerektirir. Aksi halde müşterinin böyle demesine ihtiyaç kalmaz. Bu ifadeye Makdisi itirazla şöyle der: «Ekmeği bedel olarak kabul etmemizle mesele halledilmiş olur. Kıyas edilen mesele ise bunun hilafınadır.»

Ben derim ki: Esas maksat bilhassa satış aktinde satılan maldır. Bunun için de mevcut olmayan malın satılması caiz değildir. Ancak selam aktinde şartlarıyla caizdir. Semen ise bunun hilafınadır. Çünkü semen zimmette sabit bir vasıftan ibarettir. Semen mevcut olmasa da satış caizdir. Çünkü zimmetle mevcut olan bizatihi onun kendisi değil ona uygun olan bir vasıftır. Nitekim Fethü´l Kadir´in selem bahsinde bu mesele tasavvur edilmiş orada kıyas suretindeki meselede «müşterinin bir şey söylemesi gerekmez» demiştir. Çünkü bir şey olsa ve karşılığında hiç bir şey söylemese taatı yoluyla beyi gerçekleşmiş olur. Kişi parayı verdiğinde «senden bu para karşılığı şu kadar ekmek alırım» dese ve ekmeği de her gün bir miktar alacak olursa akit fasit ekmeğin yenmesi de mekruh olur. Çünkü gösterilmeyen işaret edilmeyen bir ekmek satın alınmış olur. Böylece satın alınan mal meçhul olacağından akdin fasit olması gerekir.

«Ekmeğin vezin ve adet olarak selem yoluyla satılması caizdir. Fet-vada bu İstikamettedir İlh...» Bu ifade Muzmarat isimli eserden naklen Kuhistani´nin ibaresi olarak nakledilir. Fakat böyle bir ibare olmadığını söyleyenlere göre onların nüshalarında bu ifadenin düşmüş olabileceğiihtimaline hamledilir. Fetvanın da bu istikamette olması zannedersem İmam Muhammed´in ilerde gelecek ekmeğin veznen ve adet olarak borç alınmasının caiz olduğu kavlinden kaynaklanmıştır. Nitekim bu konu ilerde metin meselesi olarak ayrıca gelecektir.

METİN

İsim ve maksatların değişik olması nedeniyle sütün peynirle satılması caizdir. Buğdayın unla veya bulgurla düyü ile satılması caiz değildir. Unun birbiriyle eşit olsalar da bulgurla satılması caiz değildir. Çünkü bunlar arasında tam eşitlik sağlanamaz. Riba şüphesi mevcut olduğu için haramdır Bu hüküm Ebu Hanife´ye göredir. İmameynin görüşü «unun unla eşit bir şekilde ölçekle basılmış olarak satılmaları halinde ittifakla caizdir» şeklindedir. İbn-i Melek´e göre bulgurun bulgurla. kavrulmuş buğdayın kavrulmamış buğdayla satılması caiz ama kavrulmuşun kavrulmamış ile satılması ise fasittir. Nitekim yukarda beyan edildi.

Zeytinyağının zeytinle susamın susamyağı ile satılması da caiz değildir. Ancak zeytinyağı veya susamyağı zeytin ve susam içindeki yağlardan fazla olacak olursa caiz olur. Çünkü zeytin ve susam içindeki yağlar diğer yağa yağdan fazla olanlarda küsbeye karşılık olmuş olur. Dolayısıyla caizdir. Her küsbesinin değeri olanlarda da hüküm aynıdır. Cevizin yağı ile sütün yağ ile üzümün şıra ile satılmaları halinde durum yine böyledir. Arpa küsbesinin kıymeti olmayacak olursa o zaman durum değişir. Mesela; altın ile altın karışımı henüz filiz halindeki toprak durumu değişiktir. Bu durumda fazlalık olması halinde akit fasittir. Çünkü burada riba mevcuttur.

İmam Muhammed´e göre ekmeği adet veya tartıyla borç almak caizdir. Fetvada bu görüşe göredir. İbn-i Melek. Kemal İbn-i Hümam bu kolaylığı benimsemiş Musannıfta kolaylık sağlaması bakımından bu görüşü tercih etmiştir. Mücteba isimli eserde «kişinin peşin olan bir ekmeğe karşılık borç olarak iki ekmeği salması da caizdir. Ancak bedel mesabe-sinde olan bu ekmekler peşin olacak olur. diğeri borç olacak olursa caiz değildir» denmektedir. Ekmek parça ve kırıntılarının. birbiriyle değiştirilmesi caizdir.

Mevla ile mükatep müdebber veya tam olan kölesi arasında kölenin bütün kazancı ve kendi rakabesini ihata eden borcu yoksa. riba söz konusu değildir. Eğer köle borçlu olur elindeki kazancı ve kendi satıldığı takdirde borcunu ancak öder ise o zaman tamamen yabancı olması itibariyle riba caridir. Bu husus ittifakla böyledir. İbn-i Melek. Ancak Bahır´da Miraç´tan naklen şöyle denir; «Borçlu olsun veya olmasın köle ile mevla arasında riba söz konusu değildir Eğer köle fazla bir şey vermiş ise. köleye o fazlanın iade edilmesi ribadan dolayı değil alacaklıların hakkının taalluk etmesinden ötürüdür. Dolayısıyla riba cari değildir.»

Şirket malından inan ve Muvafa´da şirketlerinde ortakların birbiriyle şirket malındaki satışlarında da riba cari değildir. Zeylâi. Harbi ile o ülkeye girmiş pasaportlu müslüman arasında da riba cari değildir. Hatta kumar veya fasit akit suretiyle de olsa. Ancak bunun dar-ı harpte olması şartı vardır. Çünkü harbinin malı o ülkede müslüman için mübahtır. Ancak ´mutlak bir şekilde onun rızası ile alması şarttır. Aldatmaması ve hıyanete tevessül etmemesi gerekir. Bu. Ebu Yusuf ile diğer üç mezhep imamının görüşüne muhaliftir. Bunlara göre kesinlikle caiz değildir. Ebu Hanife´ye göre dar-ı harpte islamiyeti kabul etmiş henüz müslüman ülkesine hicret etmemiş olan o ülke vatandaşı müslümanın durumu da harbi gibidir.

Müslüman ülkesinden oraya giden bir müslümanın o müslümanla yapmış olduğu akitlerde riba cari değildir Ancak Ebu Yusuf´la İmam Muhammed bu meselede Ebu Hanife´ye muhalefet etmişlerdir. İmam Ebu Hanife´nin delili şudur: O ülkede kaldığı müddetçe o ülkenin vatandaşı müslümanın malı masum değildir. Ama ülkemize hicret edecek olur. daha sonra oraya dönecek olursa. riba cari olur ittifakla caiz değildir. Cevhere.

Ben derim ki: Bundan da o ülkede müslüman olan ve müslüman ülkesine hicret etmeyen kişiler hakkındaki meselenin hükmü ortaya çıkmış olur. Netice olarak riba. bu altı mesele müstesna haramdır.

İ Z A H

«Buğdayın un veya bulgurla satılması caiz değildir ilh...» Buğdayın un ile veya buğdaydan elde edilmiş kavut ve sevik ile satılması caizdir. Ama arpa unu veya arpanın kavutu ile cinsleri değişik olduğu için caizdir. Fetih.

«Sevik mecruştur ilh...» Sevik kaba öğütülmüş un demektir. Bu da bulgur veya düvüye eşittir. Kuhistani ve diğer bazı kitaplarda sevik kaynatılmış buğday unu anlamındadır. (Türkçemizde düvü veya bulgurun karşılığı olabilir.)

«Unun düvü ve bulgurla satılması caiz değildir ilh...» Bunların isterse arpadan. isterse buğdaydan olsum birbiriyle satılmaları caiz değildir. Ama cinsler değişik olacak olursa caizdir.

«Bunlar arasında gerçek eşitlik sağlanamaz ilh...» İhtiyar´da bu konudaki kaidenin şu olduğu belirtilir. «Riba şüphesi ve aynı cinsten olup olmama şüphesi riba babında İhtiyata binaen hakiki riba veya hakiki cinsiyet varmış gibi kabul edilir. Çünkü haramla helalin bir noktada birleşmesi halinde haramın galip gelerek hükmün o istikamette verilmesi gerekir. Bunlarda asılları itibariyle bir cins kabul edilir. Ribadan kurtulmada. ölçek itibariyle eşitliğin sağlanmasıdır. O da mümkün yürütmemektedir. Çünkü un basıldığı zaman sıkışır fakat düvü ve bulgur ise ay-nı durumda değildir. Kurtuluş ve çare burada söz konusu olmadığına göre birbirleriyle satışları da haramdır.

«Ebu Yusuf´la İmam Muhammed´in görüşleri bunun hilafınadır ilh...» Bu ihtilaf un ile kavut ve düvü ile bulgur arasındadır. Nitekim Zeylai´nin ifadesinden de bu açıkça anlaşılmaktadır. iki imam buna cevaz vermektedirler. Çünkü onlara göre bunlar ayrı ayrı cinslerdir. İsimlerin ve maksadındeğişik olması da bunu gösterir. Ancak bunlardan birisinin peşin diğerinin vadeli olması caiz değildir. Çünkü aynı ölçekle satılmaları (kadir) bunları birleştirmektedir. Hidaye ve diğer muteber eserlerde ihtilafın bu meseleye. inhisar ettiği beyan edilir. Dürer´de ise buğdayın bölümleri olan bu düvü bulgur ve kepek gibilerle satılmasının ittifakla men edildiği unun bulgurla veya düvü ile satılmasının Ebu Hanife´ye göre yasak diğer imamlara göre caiz okluğu mutlak bir şekilde ifade edilmektedir.

«Unun una basılmış olarak satılması caizdir ilh...» Bu meseleyi Hidaye ve diğer muteber eserlerde zikretmemiştir. Ancak bu ifade Zahire´de alim İbnü´l Fadıl´a nispet edilir. Fetih´te bu meselenin güzel bir istidlal olduğu belirtilmektedir. Devamla Fetih´te bunların vezinle satılabileceği konusunda iki rivayetin. Hülasa´da ise ancak yasak rivayetinin olduğu zikredilir. Yine Hulusa isimli eserde «Unlar ince olsun kalın olsun durum aynıdır. Kepeğin kepekle satılmasında durum yine aynıdır. Kepekli un ile kepeksiz unun birbirine satılmaları ancak eşit oldukları zaman caizdir. Kepeğin unla satılması yine itibar yoluyla Ebu Yusuf´a göre caizdir. Bu da halis kepeğin. un içindeki kepekten fazla olması şartına bağlıdır. Çünkü kepekteki fazlalık una karşılık diğerleri ise onun içindeki kepeğe karşılık olarak kabul edilmiştir.» denilmektedir.

«Kavrulmuş buğdayın yine kavrulmuş buğdayla satılması ilh...» Bu ifadeden maksat su ile kaynatılmış olmasından daha çok kavrulmuş buğdayın. kavrulmuş buğdayla satılmasıdır. Fetih´te bu konuda ihtilaf edildiği beyan edilerek. «ölçek itibariyle eşit oldukları zaman caizdir. diyen rivayet olduğu gibi caiz olmadığını söyleyen rivayette vardır.» denilir. Mebsut´ta bu ikinci görüş benimsenmiştir. Bunun şekil ve meselenin tevcihi ateş üzerinde bunların kavrulması halinde ateş bunlardan bir kısmını diğerinden farklı olarak yakmış olabilir. Birisi diğerinden farklı olacağından doğru değildir.

«Zeytinyağının zeytin içindeki yağdan fazla olması ilh...» Bu da kesinlik kazar>ması halinde böyledir. Ama içindeki miktar bilinmeyecek olursa veya zeytinyağının miktarı zeytin içindeki yağla eşit olup olmadığı meçhul olur veya ona eşit olduğu veya ondan az olduğu bilinecek olursa bu caiz değildir. Buna göre meselede dört ihtimal mevcuttur. Caiz olanı ancak bu dört ihtimalden biridir. O da kesinlikle zeytinyağının zeytin içindeki yağdan çok olması halindedir. Fetih. Bazı fakihler bu konuda şunları da kaydederler; Meselenin benzeri bilhassa sarf bahsinde cereyan eden aynı cins malların birbiriyle satılması halinde her ikisinin de (semen ve ****l olanında) mecliste kabzedilmesi şarttır. Yukarıdaki hu susunda nazarı itibare alınması yanında özellikle Zeylai´nin talilinden de anlaşıldığına göre zeytinle yağ arasında .bir cinsiyet söz konusudur. Çünkü birisinin içinde mevcut olan zimmen var kabul edilmiş her ne kadar suret itibariyle değişikde olsalar en azından şüphe durumu söz konusudur. Bu da rîbanın sabit olması için yeterli bir sebeptir.

Ben derim ki : Böyle bir kaydın zuhül sonucu ortaya çıkmış olması gerekir. Çünkü sarf bahsinde kabzın şart olması ancak para olan konularda olabilir. Ama paranın dışında ribevi olan diğer mallarda itibar belirlemeyedir. Belirlendikten sonra meclis içinde kabız şartı yoktur. Zeylai´nin aynı cinsten olmaları şeklindeki tahlil yukarda beyan ettiğimiz gibi açıkta olan zeytinyağının zeytin içindeki zeytin yağından fazla olmasını gerektiren bir husustur. Aksi halde itibar sureti gerçekleşmemiş olur o zamanda riba şüphesinden dolayı caiz olmaz.

«Cevizin yağıyla satılması meselesi ilh...» Bu hususta Fetih´te şöyle denir: «Kanaatimce zeytinin yağı çıkarıldıktan sonra posasının değeri yoktur. Ancak cevizi kabuğuyla beraber satacak olursa posasının yakıt olarak kullanılması durumu söz konusudur. Üzümde de böyledir. Şırası alındıktan sonra üzüm posasının da bir kıymeti yoktur. Bu itibarla çıkarılan çıranın üzüm içindekinden fazla olması şartı da söz konusu olmaz».

«Ziyadeden dolayı fasittir ilh...» Burada eşitliğin sağlanması şarttır. Çünkü toprağın hiçbir değeri yoktur! Safi altının toprak içindekinden fazla olması halinde o fazlalık değeri olmayan bir şey karşılığı verilmiş olacağından caiz değildir. Menih.

TENBİH : Yukarıdaki dört meselenin bir benzeri de şudur; Sütlü koyunun sütle. yünlü koyunun yünle satılması taze hurmanın pekmezle pamuğun içindeki tahumuyla birlikte pamuk tahumuyla hurmanın ise çekirdeğiyle satılması meselesi de buna benzemektedir. Meselenin tamamı Kuhistani´dedir.

«İmam Muhammed´e göre ilh...» Ebu Hanife´ye göre ekmeğin ne vezin itibariyle ne de adet itibariyle borç alınması caiz değildir. Ebu Yusuf´a göre ise vezin itibariyle borç alınması caiz adet itibariyle borç alınması caiz değildir. Zeylai´de fetvanın bu istikamette olduğu belirtilmişti.

«Fetvada buna göredir İlh...» Fakihler arasında asırlardan beri benimsenen görüş budur. Çünkü insanların bu konuda ihtiyaçları olduğu gibi kendi oralarında da taamülleri mevcuttur. Şarih´in İbn-i Melek´e nispet ettiği mesele. aynen Tatarhaniye´de de zikredilmiştir.

«Kemal İbn-i Hümam bu görüşü benimsemiş ve uygun olduğunu söy-lemiştir ilh...» Kemal İbn-i Hümam; «İmam Muhammed der ki; komşular ekmekler arasında olabilecek farkı nazarı itibare almamaktadırlar. Aralarında ekmeğin ödünç alınması çoğu kez mevcuttur. Kıyasa göre caiz görülmese de kıyas teamül karşısında hükümsüzdür. Son devir alimleri fetvayı Ebu Yusuf´un kavline göre vermişlerse da ben. İmam Muhammed´in görüşünün daha uygun daha kolaylık sağlayıcı bir görüş olduğunu benimser ve o istikamette fetva veririm.» der.

«Aksi ise caiz değildir ilh...» Yani iki ekmek peşin olur ekmeğin birisi vadeli olursa caiz değildir. Bahır. Nehir. Mücteba´da da «Meselenin iki durum arasındaki farkı şudur: Tahtavi´ye göre onlar. birbirinden farkı olan adedi mallardır. Dolayısıyla bir ekmek iki ekmek karşılığı satılabilir. Aradaki sürede hükmen bir ekmek mesabesinde ve o da ikinci ekmeğe karşılık olarak kabul edilir.» demektedir. Ben bu meseleyi Mücteba´da görmedim. Buna itiraz olarak şu husus varit olabilir. Cinsin bulunduğu yerde bîrinin ertelenmesi haramdır. Bir hurmanın; İki hurmayla bir yumurtanın; iki yumurtayla peşinve belirlenmiş olarak satılması caizdir. Yine değişik adet olmaları ile meselenin izahı caiz olmamasını gerektirir.

Bunun içinde İmam Muhammed ekmeğin ödünç alınmasının cevazından bahsederken gerekçe olarak da şunu söyler: «Komşular arasında farklılık nazarı itibare alınmamıştır. Nasıl oluyorda ekmekler arasındaki farklılık caiz olacağına bir gerekçe gösteriliyor? Burada Hocamız bu meseleyi açıklarken «Semenin tecili caiz. ama meblin tecili caiz değildir.» der. Bu durum ekmek parçalarında ise pek açık ortaya çıkmamaktadır. Netice olarak bu durum yine müşkül olarak devam etmektedir.» Bu hususta Sayihani «bu fer´i mesele kaidelerin dışında tutulmalıdır. Çünkü cinsin tek başına bulunması riben nesienin haram olması için yeterli bir sebeptir. Dolayısıyla bu kaville tashihi kimin tarafından yapıldığı belirtilmeden amel edilemez.» demektedir.

«Köle ile mevlası arasında riba «öz konusu değildir ilh...» Çünkü köle ve kölenin elindeki mallar tümüyle mevlaya aittir. Mevlanın malı olduğuna göre birbiri arasında alışverişlerde riba tahakkuk etmez. Aralarında bey´in gerçekleşmesi mümkün değildir. Fetih. Hatta bu köle müdebber olsun ümmü velet olsun durum aynıdır.

«Mükateb olursa durum böyle değildir ilh...» Mükateb köle hür me-safesindedir. Çünkü tasarruf bakımından belirli bir zaman içerisinde olsa tasarrufun kendisine ait olması bakımından hür sayılır. Nehir.

«Eğer kölenin borcu elindeki ve kendi değerini kapsamıyorsa ilh...»

Eğer kölenin kimseye borcu yok ise mevla ile kölesi arasında ribanın cari olmadığı daha da açık bir durum kazanmaktadır.

«İttifakla riba tahakkuk eder İlh...» Ebu Hanife´ye göre borçlu olan ve bu borcu elindeki ve kendi rekabesini ihata etmiş ise mevlası ne o köleye ne de onun elindekine malik değildir. Sahibeyne göre ise her ne kadar kölenin elindeki malda mevlanın mülkiyeti zail olmamış ise de alacaklıların hakkının kölenin elinde olan mallara taalluk etmesi itibariyle mevlası yabancı bir kişi durumuna düşmüştür. Bu durumda da yabancı ile mevla arasında riba tahakkuk eder.

«Mükatep kölesi ile mevla arasında ribanın gerçekleşip tahakkuk ettiği gibi Bahır´da Miraç´tan naklen mutlak şekilde İlh...» Yukarıdaki şartın koşulmaması gerekir. Nitekim Mebsut isimli esere tebaen Kenz´in yaptığı gibi Musannıf burada Hidaye sahibini izlemiştir. O´nun görüşünü benimsemiştir.

«Ribadan dolayı değil alacaklıların hakkının taalluk etmesinden do-layıdır ilh...» Çünkü aldığını karşılıksız almış olacak. Köle mevlasına bir dirhemi. îki dirhem karşılığı verecek olursa mevlaya o fazlayı iade etmesi gerekmez. Nitekim Muhit´in sarf bahsinde mesele bu şekildedir.

«Şirket malında mubaaya yaptıkları takdirde ortaklar arasında ilh...» Meseleden anlaşılan şudur: Her iki bedelinde şirket malından olması halinde durum böyledir. Ama ortaklardan birisi şirket malından iki dirhemi diğer ortağına kendi öz malına karşılık verecek olursa o zaman dirhemlerden birisi fazla olmuş olur. Bu da karşılıksız olduğundan haramdır. Çünkü bu ribanın ta kendisidir.

«Harbi ile onun ülkesine müstemen olarak giren müslüman arasında da riba yoktur İlh...» Burada harbî ile müslüman ülkesinde yaşayan müslümanı müslüman ülkesinde yaşayan zimmî meselesinin dışında tutmak lazımdır. Yine o gayri müslim ülkenin vatandaşı olan harbî. müslüman olduktan sonra İslam ülkesine hicret eder daha sonra orada dönecek olursa. durum yine islam ülkesinde olan durum gibidir. Bu durumda müslüman kişinin onunla ittifakla rîba aktini icra etmesi caiz değildir. Nitekim Şarih bunu açıklamıştır. ´Bu konuda Bahır´da bir hata vuku bulmuş ve şöyle demiştir: Mücteba´da. «bizden herhangi bir müstemen onlardan biriyle akte girişse o ülkedeki kimse müslüman olsun zimmî olsun onların ülkesinde bu akit olacak olursa veya orada müslüman olan bir kişi ile yapılacak olursa yapılan bu akitte caiz olmayan rîbevi akitlerden biri veya laşenin satılması gibi bir hususta olursa Ebu Hanife´yle İmam Muhammed´e göre caiz. Ebu Yusuf´a göre caiz değildir.» denir.

Bu İfadeden anlaşılan; aslî müslümanla. yabancı ülkenin vatandaşı müslüman arasında veya bir zımmî arasında ribanın helal ve caiz olabileceği sonucuna varılmıştır. Bu ise doğru ve sahih değildir. Çünkü harbî olan müslümanla bu tür alışverişlerde ihtilaf vardır.

«Ancak benim Mücteba´da gördüğüm kadarıyla mesele «Bizim ülke-mizden oraya pasaportlu olarak bir müslüman veya zlmmî birisinin gitmesi halinde oradaki bir vatandaşa müslüman da olsa ribevî bir akit veya biz müslümanlar arasında caiz olmayan akitlerden her hangi bir akti icra edecek olursa ilh...» şekilde devam etmektedir. Bu ibare ise sahihtir. Bahır´daki ibare ise. Mücteba´dan tahrif edilerek alınmıştır.

«Müstemen bir müslüman ilh...» Esirde bunun gibidir. Ancak esirin onların malını rızaları olmadan da alması. ganimet olması bakımından onun için caizdir.

«Akti fasitlerde olsa Ilh...» Yani riba akti fasit olduğundan ribevî malların dışında da gerçekleşmiş olsa durum aynıdır. Şartlı bir satışın yapılması gibi. Bundan daha genel olarak Mücteba´da olan ve Zeylai´nln de benimsediği şu ifade daha uygundur: Orada herhangi bir akti fasitde yapsalar durum böyledir.

«Orada olması şartıyla ilh...» Bunun Darü´l Harp dediğimiz müslüman olmayan bir ülkede cereyan etmesine bağlıdır. Ama o ülkenin vatandaşı ülkemize bir emanla yani konsolosluklardan almış olduğu bir vize iIe hudut kapılarından girecek olursa bizim ülkemizde bir müslüman ondan olacağı iki dirhem karşılığı bir dirhem verirse İttifakla caiz değildir. Tahtavi.

«O´nun malı o ülkede müslüman için mübahtır ilh...» Bu hususta Fethü´l Kadir´de şöyle denir: «Bu talil o ülkede bu tür akitlerin yapılma-sının caiz olması fazlalığın müslüman tarafından alınmasına bağlıdır. Hal-buki riba konusu bundan daha da geneldir. Çünkü bu iki dirhemin bir dirhem karşılığı olması halinde isterse müslüman tarafından isterse o ül-kenin gayri müslim vatandaşı tarafından verilsin durumun değişmemesi gerekir. Helal olması her iki surette de şamil bir durumdur. Kumarın du-rumu da böyledir. Bu şans işidir. Belki müslümanın kaybetmesi halinde o ülkenin vatandaşı kazanabilir. Meselenin açıkça mubah olması müste-manın fazlalığı olması ve kaybetmemesiyle mukayyettir. Bazı dostların dersi takrir esnasında fukuhanın bu İfadeden maksatları «kumar ve riba konusu fazlalığın ve kazananın müslüman olması halinde İnhisar eder. Her ne kadar cevap mutlakta olsa illet bunu gerektirir.» demelerine rağmen durum hala müphemdir. Doğruyu ancak Cenab-ı Hak bilir.»

Ben derim ki: Bu ifadeyi destekleyen Siyer-i Kebir ve şerhinde şu husus yer alır: «Müslüman Darü´l Harb´e oranın iznine binaen girse on-lardan kendi rızaları karşılığında malı herhangi bir surette alsa caizdir. Bunda bir beis yoktur. Çünkü bu durumda alınan mal. hiyanetten uzak aldatmanın olmadığı bir şekilde alınmış olduğundan mubahtır. Alan müslüman içinde bu mal helaldir.

Esir olan ve oraya izinle giren kişinin de durumu aynıdır. Hatta onlara bir dirhem verip iki dirhem olsa veya onlara kendi ülkelerinde laşe satsa veya onlardan kumar suretiyle bir mal do elde etse bütün bunlar müslüman için helaldir. Görülüyor ki mesele onların rızasıyla mallarının alınmasına bağlıdır. Bundan da şu durum ortaya çıkar. Ribadan ve benzeri durumlardan maksat kendi rızalarına bağlı olarak herhangi bir surette alınan maldır. Her ne kadar lafız genel ise de hüküm daima illetiyle beraberdir. İlletin olduğu yerde hüküm mevcut iletin olmadığı yerde de hüküm mevcut değildir.»

«Hıyanete aldatmaya izin yoktur ilh...» Çünkü onların ülkesine girdiği zaman onlardan almış olduğu bir eman karşılığı girmiştir. Onları aldatmamayı onlara hıyanet etmemeyi iltizam etmiştir. Bu durum aslında meselenin açıklığa kovuşması içindir. Yani onlardan aldığı rızalarına bağlı olduğu takdirde caiz ama aldatarak olacak olursa caiz değildir. Ebu Yusuf´un görüşü. bunun hilafınadır.

Ebu Yusuf´a göre esir meselesi istisnaidir. O ülkeye pasaportla girenin durumu bunun hilafınadır. Riba her yerde ribadır. Müslümanın hiçbir surene faiz olması caiz değildir. Diğer üç mezhep imamları da bu görüşe sahiptirler. Ribanın her yerde riba olduğunu söylemişlerdir.

«Çünkü onun malı masum değildir ilh...» İsvet kökünden türemiş olan Masum kelimesi korumak ve men etmek demektir. Şurunbulaliye´de ise «masum kelimesinden maksat kıymeti olan şer´an kendisinden istifade edilebilecek maldır.» şeklinde tefsir edilmiştir. Buna göre telef etmekle zamin olmayacağı bir maldır. Nitekim Bedai´de Ebu Hanife´nin görüşü açıklanırken şöyle denir: «Malın dokunulmazlığı her ne kadar sabit ise de. Ebu Hanife´ye göre henüz ülkemize hicret etmemiş olan diğer bir ülkedeki müslümanın malı değer taşımamaktadır. Müslaman tarafından telef edilse ödenmez. Ama sahibeyne göre o müslümanın hem canı hem de malı masumdur. Değeri vardır. Müslüman tarafından telef edildiği takdirde ödenmesi gerekir.»

«İttifakla riba caiz değildir ilh...» Çünkü müslüman ülkesine gelip tekrar oraya dönmekle .malı masum olmuştur. Ebu Hanife´de. bunu kabul etmiştir. Buradaki nafi kelimesinden maksat Nehir´dir. Yani «onunla riba yapılması caiz değildir» demektir.

«Bundan da anlaşılıyor ki ilh...» Yani o ülkenin vatandaşlarından iki kişi müslüman olsalar ve İslâm ülkesine hicret etmeseler onlar arasında riba diye bir şey söz konusu olmaz. Nitekim Kirmani´den naklen Nehir´de bu ifade böyle zikredilmektedir.

«Altı mesele mütesnadır ilh...» Birincisi; mevlanın kölesiyle olan meselesiyle başlar. Altıncısı ise ikisinin de müslüman olup İslâm ülkesine hicret etmemeleri meselesidir.

Burada şunları eklemek mümkündür. Ebu Yusuf ve diğer üç mezhebin değerli İmamlarına göre müslüman bir insanın İslam´da haram sayılan bir metodla riba ve faiz yoluyla nasıl İslâm ülkesinde para kazanması başkasının malını alması caiz değil ise gayri müslim ülkesi de olsa oraya EMANLA giren kişilerin riba aktini icra ederek onların malını almaları da caiz değildir. Çünkü riba her yerde ribadır. Ebu Hanife mürsel bir hadisle konuya delil getirir. İmam Şafii ve diğer İmamlar bu hadisin sıhhat derecesinde (konuya ışık tutabilecek nitelikte olup olmadığı hususunda) mütereddittirler. Metinlerde Ebu Hanife´nin kavli belirtilmiş fetvanında bu istikamete olduğu söylenmiştir.

Bilhassa onları kumarda kaybedecek duruma düşüren bir müslümanın çok mahir olması ve bu hastalığın kendi ülkesine döndüğü zamanlarda da devam edecek nitelikte bir hastalık olması nedeniyle bu meselede Ebu Yusuf ile diğer imamların görüşlerinin alınması benimsenmesi daha uygun olur kanaatindeyiz. Çünkü bu mesele son zamanlarda bir hayli gündeme getirilmiş hatta İslâm ülkelerine de teşhir edilir hale gelmiş bulunmaktadır.

Müslüman gittiği ülkede kendi prensiplerini yaşayarak örnek bir kişi olması gerektiğinden Ebu Yusuf ve diğer İmamların görüşleri ile amel edildiği takdirde daha da örnek bir kişi olacağı aşikardır. Gerçi konu asırlardan beri tartışıla gelen bir konudur.

Özellikle bu konuya delil olarak gösterilen hadis üzerinde münakasa edilebildiğine göre bu ifadelerle büyük İmam Ebu Hanife´nin görüşüne benimsediği kavle getirdikleri delile gölge düşürmek haddimiz değildir. Ancak tercümelerden meydana gelebilecek bir tereddüde meydan vermemek için bilhassa haram konularında ihtiyatla hareket etmek çoğu alim ve fakihlarin görüşlerini benimsemek daha uygun olacağından Ebu Yusuf´la diğer Elemme-i Selasenin görüşü tercih edilmelidir kanaatindeyiz. (M.S.)
__________________
"Güven" Çok İnce Bir Çizgidir.

Onu Kalınlaştırarak Kırılmasını Engelleyen Tek Şey
"İki Taraflı" Olmasıdır.


Dikkat !!! Kopyala Yapıştır Özelliğini Sadece Üyelerimiz Kullanabilir. Üyelik Ücretsizdir.. Ayrıca Üyelerimiz Forumdan Tamamen Reklamsız ve çok daha hızlı şekilde yararlanabilir.
KARAHAN isimli Üye şimdilik offline konumundadır   Alıntı ile Cevapla
Alt 10-Nisan-2010, 09:05   #656 (permalink)
Kullanıcı Profili
Kurmay Başkan
 
KARAHAN - ait Kullanıcı Resmi (Avatar)
Kullanıcı Bilgileri
Üyelik tarihi: Nisan-2009
Bulunduğu yer: Uçurumun Kenarindan
Üye No : 177
Mesajlar: 3.146
Konuları: 1388
İstatistikleri Seviye: 43 [â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�]
Aktiflik: 213 / 1069
Güç: 1048 / 17235
Deneyim: 79%
İtibar Puanları
İtibar Puanı : 119637
İtibar Derecesi : KARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond repute
Teşekkürleri
Teşekkür Etmiş : 775
Teşekkür Almış : 1.041
Tuttuğu Takım

Standart Cevap: Büyük Hanefi Fikhi

HUKUK BÂBI



METİN

Bey´i hakkında Musannıf bu bölümü riba bahsinin sonunda zikretmesi bu bölümün diğer bablara tabi olmasındandır. Ayrıca Camiü´s Sağir´in tertibinde de bu yol izlendiği için ona da uyarak hukukla ilgili babı riba bahsinden sonra zikretmiştir. Bir kimse üzerinde ikinci kat bulunan bir ev satın olsa. ikinci kat satış sırasında açıkça zikredilmedikçe taban katın satılışına dahil olmaz. Halta «bütün hakları satın alana aittir az ve çok ona tabi hakların tümünün akte dahil olması şartı ile» dense de dahil olmaz. Ancak açıkça nassan belirtilecek olursa ikinci kart birinci katın satışına dahil olmuş olur.

Çünkü bir şey üzerine yapılan akitte diğer benzeri bir şey o akte dahil olmaz. Bir kimse bütün merafiki ve ona tabi haklarıyla birlikte bir menzil satın alsa yine dahil olmaz. Menzil kelimesi içinde ahırı bulunmayan bir konak yeri demektir. Ancak bütün haklarıyla birlikte yol ve benzeri diğer haklar zikredilecek olursa o zaman ikinci surette dahil olur. Ebu Yusuf´a göre merâfik kelimesi faydalanılacak hususlar demektir. Eşbah. Bir kimse «içinde ve ona tabi az veya çok ne varsa tümünü sattım» dediği zaman da satın alınan menzil içerisine üst katta dahil olmuş olur.

Bahçe içerisinde arsasıyla birlikte bir ev satın alındığı takdirde hiçbir şey söylenmese de ikinci kat satışa dahildir. Hatta bu bina topraktan veya üzerine kurulmuş kubbe tipi yapıtlar olsa da yine aynıdır. Bütün bunlar fakihlerin yaşadıkları Kûfe şehri örfüne göredir. Ama bu gün bu örfümüzde »ki katlı bir evin satılması halinde zemin katın satılmasıyla örfümüzde yukarı katta satışa dahildir. Yukarda beyan edilen merâfik; az ve çok bütün hakları gibi ifadeler söylenmese de dahil olmuş olur. Fetih. örfümüze göre isterse satılan ev üzerinde odaları bulunan bir ev olsun veya birkaç odadan müteşekkil bina üzerine yapılmış bir ev olsun dahil olmuş olur. Buradan krallara alt saray denilen ev müstesna edilmiştir. Ki o da yine zamanın örfüne göre ayarlanmıştır.

Dar dediğimiz geniş kapsamlı bahçe içerisindeki evin satılmasına; tuvaleti su kuyusu ve avluda olan bostan ve ağaçlarda sarih bir ifade olmasa da dahildir. Ama o hudutların dışında olan bahse ve bostan buna dahil olmaz. Ancak müstakilen bahçe olarak kullanılmayacak kadar küçük olursa o zaman tebeiyyet itibariyle satışa dahil olmuş olur. Ama hariçte olan bostan ona yakında olsa. ev kadar veya ondan büyük olacak olursa ancak şart ile satışa dahil olmuş olur. Zeylai ve Ayni.

Ammeye ait yol üzerine çıkartılmış olan kapı üstü çıkartma ve uzatmalar amme yoluna bina edilmesi itibariyle onun hükmünü almış olacağından satıcı «eve dair bütün hakları ile birlikte sattım» demedikçe zille dediğimiz bu çıkıntılar ev şahsına dahil olmamaktadır. Sahibeyn «eğer bu çıkartma ve uzatmalar açıldığı zaman eve doğru ise. yukarı kat dahil olduğu gibi bunlar da dahil olur» demişlerdir. «Büyük kapı hanenin satılması esnasında bütün merafıkıyla beraber» dendiği zaman cümle kapısı da satışa dahildir. Çünkü o cümle kapısı evin merafıkından sayılır. Haniye.

Yol ve sel yatağı damlalık (su akıntısı) oluklardan akan su yolları ve o tarlaya alınacak su hakkını «her hakkı ile bunu sana satım» demedikçe akte dahil olmaz. Bu husus satışlarda böyledir. Ama kiraya verilmeleri halinde kiraya dahildir.

Toprak (arazi) ve ev kiraya verildiği zaman; yol damlalık ve su alma hakları açıkça belirtilmese de kiraya dahildir. Çünkü icare akti onun menfaatlerinden istifade etmek için yapılmış bir akittir. Başka bir manası da yoktur. Bunlar olmadığı müddetçe kiralanan evden araziden istifade mümkün olmayacağından gayeye matuf olmak üzere söylemese de dahil olmuş olurlar. Rehin bırakılması vakıf yapılması da icareye verilmesi mesabesindedir. Hülasa.

Bir kimse «falana aittir» diye bir ev hakkında ikrar da bulunsa veya o eve karşılık başka bir mala sufh olsa veya onu başka birine vasiyet etse merafik ve hukukundan bahis etmese yol bu durumlarda da yeni ikrarda sulhta ve vasiyette dahil olmaz. Zira bunlar satış mesabesindedir. Taksimde de dahil değildir. Velev ki merafik ve hukukunu bahsetse de ancak sarih ve açık bir ifade ile taksime dahil olduğu belirtilecek olursa o zaman dahil olur. Nehir. Yakubi´nin Haşiyelerinde «rehinin bey´i mesabesinde olması gerekir. İcare gibi değil Bey´e benzetilmesi daha uygundur. Çünkü rehinden istifade söz konusu değildir.» denmektedir.

Ben derim ki: Bu güzel bir tahriç olmasına rağmen fakihlerden nakledilen ifadelere ters düşmektedir. Hülasa´nın ifadesine göre rehin. sadaka ve vakıflarda yol İcarede olduğu gibi bunlara dahildir. Musannıfta Bahır´a uyarak bu görüşü benimsemiştir. Buna göre hibe nikah hulu mala karşılık azat etme gibi tasarrufların satış aktine benzemesi gere-kir. Çünkü burada yeni bir mülkün İhdası söz konusudur. lcarede olduğu gibi yalnız menfaatler söz konusu değildir.

İZAH

Hukuk kelimesi hak kelimesinin çoğuludur. Hak lugatta batılın zıddıdır. Mevcut olan demektir. Bunun için her hangi bir evin merafiki dendiği zaman onunla ilgili haklar kasdedilmektedir. İnaye´de hak «kişinin almaya hak kazandığı husustur» diye tarif edilmiştir. Hakkın daha değişik manaları da vardır. Onlardan birisi de batılın zıddı olmasıdır. Bununla ilgili geniş açıklama Bahır´da yer almıştır. Nehir´de ise şöyle denir: «Hak kelimesi söylendiğinde örfde satılan mala tabi ve ondan istifade etmeye yardımcı ve mutemmim hususlar anlaşılır ki bunlar o maldan istifade etmek için zaruri olan hususlardır onlar alındığı zaman maksadın hasıl olabilmesi için kendisine ihtiyaç hissedilmesi yol şirp hakkı gibi hususlar ok-la gelmektedir.»

«Diğer bablara tabi olmasından dolayı ilh...» Çünkü haklar tabi olan nesnelerdir. Dolayısıyla bey´ ile ilgili meselelerden sonra zikredilmesi daha uygun olur. Bazı alimlere göre bu babın özellikle riba babıyla yakından münasebeti vardır. Çünkü burada da haram sayılabilecek bir fazlalığın açıklanması söz konusudur. Ancak buradaki fazlalık satılan mal üzerinde olmakta ve o da yol gibi. şirp hakkı gibi helal olan fazlalıklardır. Yani ana akit konusu olan mebi´e fazla bir şeylerin eklenmesi kabilinden olduğu için riba ile bu bakımdan ilgili görülmektedir.

«Ribadaki fazlalık haramdır» diye buradakinin de haram olması ge-rekmez. Çünkü bir şey benzeri olanları sürükleyip kendisine tabi kılamaz ilh...» Bu ifade aşağı katın satılması sırasında yukarı katın bey´e dahil ol-mamasının nedenini açıklamak için zikredilmiş bir husustur. Zira eski ifadelere göre gecelemek için üstü örtülmüş olan bir odaya da beyt adı verilir. Bazılarına göre oraya bir küçük sofa (girişte) eklenebilir demişler. Evi sattığı zaman yukarısında olanlar açıkça zikredilmedikçe. yukarı kot aşağıdakilerin satılmasına dahil olmaz. Çünkü yukarıda aşağı gibidir. Oranın üstü örtülü olduğundan geceleme imkanı mevcuttur.

Bir şey benzerini de hüküm içine alamayacağından aşağının satılması ile yukarı da bu akte dahil olmuş olmaz. Ancak kendisinden daha aşağıda olan; daha küçük olanları hükmü içerisine alabilir. Bu durum o satılan malla ilgili hakların zikredilmesi halinde dahi dahil olmamaktadır. Çünkü hak bir şeye tabi olan ve ondan daha aşağı mesabede olandır. Yukarı kat ise. aşağıdakinden daha aşağı mesabede değil onun bir benzeridir. Aşağının açıkça satılması halinde yukarısın da olan evler. sarih bir ifadeyle akit içerisine dahil edilmedikçe dahil olmazlar.

«Ahırı olmayana menzil denir ilh...» Fetih´te «menzil; inilecek ko-naklanacak yer demektir» denir. içerisinde yalnız gecelenebilecek durumda olan evden biraz daha yukarı daire ve kattan daha aşağı mesabededir. Buna göre menzil iki veya üç odadan meydana gelen. gece ve gündüz oturulabilecek durumda mutfağı ve tuvaleti olan yer demektir. Burası aile efradı ile oturulabilecek bir yerdir. Her ne kadar bunun avlusu veya hayvanları için bir ahırı bulunmasa da bunlar dışında o günkü şartlarına göre oturulabilecek bir yerdir. Beyt ise bundan daha aşağı durumda olana denir. Buna göre menzil dediğimiz yer bir bakıma geniş çaplı dar denilen her türlü istifade imkanları bulunan eve benzediği gibi yalnız gecelenebilecek ve yatılabilecek bir eve de benzeyen tarafları vardır. Dara benzemesi nedeniyle açıkça satışta belirtilmese de ona tabi olanların zikredilmesiyle yukarısı aşağıda satılan menzile dahil olur. Beyte benzemesî dolayısıyla sarahaten bütün hakları söylenmedikçe ve açıkça zikredilmedikçe dahil olmaz.

«Bir evin merafiki hukuku demektir ilh...» Camlü´l Fusuleyn´in yedinci babında haklar su yolu ve yol gibi benzeri hususlara şamildir. Ebu Yusuf´a göre merafık; evin menfaatlerinden ibarettir. Zahirur Rivaye´de ise merafık kelimesi. hukukla eş anlamda kullanılan bir ifade olarak kabul edilir. Bunun için hukuk kelimesine birçok fıkıh kitaplarında merafık ifadesiyle temas edilmektedir.

Ebu Yusuf´un kavline göre merafık kelimesi daha da geneldir. Çünkü evin menfaatini tamamlayan abdest alma yeri ve mutfak gibi yerleri de içine alması bakımından daha da genel olması gerekir. Kuhistani. Yukarda beyan edildiği gibi bir şeyin hakkı onun için gerekli olup ona tabi olanlardan ibarettir. Yol ve su olma hakkı gibi. Buna göre hak merafık kelimesinden daha özeldir. Merafık ise buna oranla daha geneldir.

«Yol gibi ilh...» Buradaki yoldan maksat bir insanın mülkünde olan özel yoldur. Bunun hükmü ilerde ayrıca gelecektir.

«Ondan sayılan ve onda bulunan bütün haklar ilh...» Onun içi ve dışında bulunan demektir. Nitekim fakihler bu görüşü tercih etmişlerdir. Bu ifade ile İmam Muhammed´e karşı Ebu Yusuf´un «senin bu tarifine göre evin içindeki eşyalarda buna dahildir.» şeklindeki itirazı ile İmam Züfer´in. «ona tabi olanlara ev içinde bulunan haşereler çocuklar ve kadınlar da dahil midir?» gibi olaylı ifadesi ortadan kalkmıştır. Çünkü bu kelime aslında içinde ve dışında bulunan haklar demek olduğundan bu gibi itirazlar varit olmamaktadır. Kuhistani.

«Dâr dediğimiz evin satın alınmasında ilh...» Dâr kelimesi belirIi hu-dudlarla çevrilmiş içerisinde evi ahırı üzeri örtülmemiş avlusu ve ikinci katı bulunan bir yer demektir. Bugünkü ifade ile geniş bahçesi bulunan villa (ev) demektir. Buna göre dâr yazın serinlenecek avluyu içine aldığı gibi oturmak için veya hayvanlarını barındırmak için yapılmış olan bina ve bunların menfaatlerini ihtiva eden geniş ihatalı bir bina demektir. Fetih.

«Satılan konaklanacak bir yer olsun olmasın ilh...» Bu ifade Nehir´e aittir. Fakihler Kûfe şehri örfüne göre bunu zikretmişlerdir. Ama günümüzün örfüne göre bütün suretlerde şekillerde yukarıdaki ev oda zikredilsin edilmesin menzil denilen eve dahil olmak üzere aşağının satılmasıyla üzerinde olanlarda satış akdine dahildir. Zira Türkçemiz de oturulabilecek her meskene. hane adı verilmekte bu isterse yukarı kot olsun isterse beyt dediğimiz küçük veya benzeri menzil dediğimiz hasus olsun buna dahildir. Ancak saray ismi verilen Darü´l Mülk veya Darü´l Melik bundan müstesnadır.

Örf üzerine bina edilen hükümler

Ben derim ki: Netice olarak Araplar dışında Türk ve Acemlerin örfüne göre her mesken hane demektir. Ancak kralların oturdukları eve hane değil saray ismi verilir. Hane bir iki kattan hali değildir. Dolayısıyla satışında hem aşağı kat hem de yukarı kat satışa dahil olmuş olur. Tabii ki bu hane şeklinde yapılan satışlarda böyledir. Kafi´den naklen Bahır´da şöyle denir: «Bizim örfümüze göre yukarı katta alt katın satılmasına dahildir. isterse bunu beyt adıyla menzil adıyla veya dâr adıyla satsın hüküm değişmez. Çünkü hükümler örf üzerine bina edilir. Her iklimin her bölgenin. her asrın kendisine has örf ve adetleri vardır. Hükümlerde bu örfe göre bina edilir»

Ben derim ki: Madem ki itibar örfedir. Hane veya benzeri isimlerle de satış yapılsa örfe göre dahil olanlar satışta dahil olmuş olur. Buna göre bizim örfümüzde binadan; bir ev dükkan veya ahır satılacak olursa onun üzerinde olan bölümler satışa dahil değildir. Ama örfen satılan miktar dahil olacak olursa veya yukarının kapısı aşağı kattan çıkıyor ise o zaman yukarısı da aşağının satılması içinde satılan mal olarak dahil olmuş olur.

«Kral evi dediğimiz saray Ilh...» Bu da o zamanın örfüne göredir. An-cak bazı kitaplarda bu ifade yer almamaktadır. Tuvalet evin hangi bö-lümüne yapılırsa yapılsın hatta kapı üzerine çıkartılan çıkartma veya ru-şen dediğimiz balkon üzerine de yapıtmış olsun evin istifade edilen bö-lümünden olması itibariyle satışa dahildir. Bazıları buna başka adda ver-mektedirler.

«Ağaçlarda buna dahildir Ilh...» Ağaçlar ifadesiyle ağaçlarda olan meyveler istisna edilmiştir. Çünkü ağaçların üzerinde bulunan meyvelerin dahil olması şarta bağlıdır. Nitekim yukarıda satışa dolaylı olarak dahil olanlar bölümünde buna yer verilmiştir. Bu da genellikle o bölgenin ör-füne bağlıdır. Eğer örfte veya açıkça şart ile meyveler ağaç satışında dahil ise akte dahil olur.

«Kapı üzerinde olan çıkartmalar dahil değildir ilh...» «İdahu´l İslah» isimli eserinde İbn-i Kemal paşa zulle tabiriyle ilgili olarak kapı üzerinde olan çıkartmalardan bahisle bunun bir vehim yanlış bir ifade olduğunu söyler. Zulle bir tarafı evin duvarı üzerinde olup diğeri de başka bir eve ait olan cadde veya sokak üzerinde örtülü olan veya amme yoluna doğru direkler üzerine çıkartılmış olan örtme demektir. Bu tarifi Kemal İbn-i Hümam Fethü´l Kadir´inde benimsemiş o zamanın örfüne göre bu ol-duğu kanaatine varmıştır.

«Cümla kapısı da dahildir Ilh...» Eğer satılan yerin bir cümle kapısı yanında başka ikinci bir kapısı daha var ise bu durumda merafik ifade-sinin kullanılması ile akte dahil açık ifade olmaksızın akte dahil olmaya-cağını gösterir. Bu da pek açık değildir. Çünkü zahiri ifadeye göre başka bir sokağa çıkan yol mesabesindedir. Belki bu konuda şöyle denebilir:

Cümle kapısından girdikten sonra birkaç daireyi ihtiva eden yerden bir daire satıldığında o dairenin kapısı satışa dahildir. Ama cümle kapısı bu-nun dışında kalır.

Bir evden geçilerek ikinci bir eve giriliyor ise ikinci evin satılmasında o evin kapısı satışa dahil birinci evin kapısı ise buna dahil değildir. Tabi ki bunlar merafık kelimesi zikredilmezse böyledir. Ama bir dairenin ayrı ayrı iki yönden kapıları var ve bunun ikisi de satılan mala aitse o zaman her ikisinin de satışa dahil olması gerekir.

«Yol satışa dahil değildir ilh...» Bu ifade «merafık ifadesinin kullanılması halinde dahi satışa dahil değildir.» demek olur ki durum böyle değildir. Buna göre musannıfın «yolun durumu da böyledir» demesi daha uygun olurdu. Bununla da daha sonra yapılan istisnanın dışında kalmış olurdu. Hidaye´de şöyle denmektedir: «Bir kimse büyük bir ev içerisinde bir kot veya bir daire veya bir menzil veya bir mesken satın alacak olur bunun da yolu olmazsa ve «ona ait bütün haklarıyla. ona alt bütün menfaat ve merafiğiyle onu satın aldım» diyecek olursa veya «ona ait az ve çok ne varsa her şey ile satın aldım» derse o zaman dahil olur. Şirp ve mesil dediğimiz domla hakkı ve su olma hakkı da bunun gibidir. Çünkü bunlar hududu dışı olan hususlardır. Ancak ona satılan mola tabi olanları zikrettiğimiz takdirde. aktin içerisine dahil olmuş olur»

Muhit´teki ifadeye göre yoldan maksat bir insanın mülkünde olan özel yoldur. Ama çıkmaz sokağa açılan yol veya ammenin gelip geçtiği caddeye açılan yol mutlak satışa dahildir. Başkasının özel mülküne kar atma. su akıtma hakkı da böyledir. Yani açık ifade ve «bütün haklarıyla ve bütün tabi olanlarla» demedikçe akte dahil olmaz. Nitekim Tahavi şerhinden naklen Kifaye´de bu şekilde açıklanmıştır. Bu hususta Fahr´ül islâm şöyle der: «Satılan evin yolu veya su ayağı başka bir evin içerisinden geçiyor ise hukuk kelimesi zikredilmeden akte dahil değildir. Çünkü başkasının mülkünden geçen bu yol ve sel akıtma (su akıtma) hakkı evden bir parça sayılmamaktadır.

Meselenin sureti şöyledir: Satıcıya ait iç içe iki ev bulunur veya başkasına ait bir evin içinden geçirerek ikinci bir ev satılacak olursa; içer-deki evin yolu. dışarıdaki evden geçiyor ise o yol satılan içerdeki evin bir bölümü değil. onun menafil ve merafiki hukukundan olan bir husustur. Kişi «hukukuyla birlikte sattım» demedikçe akte dahil değildir. O zaman büyük bir bina içerisinden bir odanın satılışı mesabesinde olur. Ki yol ondan bir parça değil büyük evin bölümü olduğundan hudûdu dışında kalmış olur. Bu da ancak «hukuku ile sattım» demesi halinde akte dahildir.» Hidaye. Fethü´l Kadir´de Fahrül İslam Pezdevi´nin tahliline yapılan itiraz şöyledir: «Fahrü´l İslâm´ın ifadesine göre bu ev içerisinde olan yol dahil olmuş otur. şeklinde anlaşılmaktadır.» Bu ifade de Hidaye´deki ifadenin tamamen zıddı o»muş olur.

TENBİH: Kifaye´de şöyle denir; «Bu ifade Zahire isimli esere atfedilir. Hukuk kelimesinin zikredilmesiyle akit esnasında mevcut olmayan değil. olan yol. akte dahildir. Hatta evin eski yolu kapatılıp ona yeni bir yol açılacak olursa. evde hukukuyla birlikte satıldığı takdirde ikinci ve yeni olan yol bey´e dahildir. Birinci yol ise satış aktine dahil olmaz.»

Fethü´l Kadir´de Fahrül İslâm Pezdevi´den naklen şöyle denmektedir: «Eğer satıcı «bu satılan evin başka bir evden geçen yolu yoktur» dese müşteri yola müstahak olmaz. Ancak böyle almış olduğu bir evde kusur meydana geldiği için bu kusur sebebiyle evi iade edebilir.

Satın aldığı evin duvarlarında başka bir eve ait kirişler konmuş ise bakılır; eğer bu kirişler satanın. İkinci bir evinden geliyor ve satana ait ise. kaldırılması istikametinde emir verilir. Eğer başkasına ait ise bunların satılan evin duvarı üzerine konmuş olması kusur mesabesindedir. Yine bu evde başkasına ait bir yol veya su akıtma (su geçirme) hakkı var ise ki o da bale ait başka bir eve raci ise. satılan malda o satıcı için yol hakkıolmaz.»

Nevazil´den naklen Remlî Haşiyesinde bu hususta şöyle denir: «Bir kimsenin iki evi olsa bunlardan birinin damından ikincisinin damına su akıtılıyor ise ikincisini bütün. haklarıyla birlikte satmış olsa ve bunun satımını müteakip birinci evini de başka birine satsa birinci müşteri. ikinci müşterinin su akıtma hakkını tanımayabilir. Damı üzerinde su akıtma hakkını men edebilir. Ancak satıcı satarken satış esnasında damla hakkını istisna ederse durum değişebilir. Hülasa´da. Bezzaziye´de Nevazilden nakledilen «birincisinin ikinciyi men etme hakkı yoktur» şeklindeki ifade bir kalem hatası olsa gerektir. Çünkü Nevazil´deki ifade. yukarda naklettiğimiz gibidir. Aynı ifade Valvaliciye´de de mevcuttur. Bu cevapla bir zamanlar fetva hadisesi olayı olan durumun cevabı da ortaya çıkmış olur.

Bir adamın iki bağı olsa birinci bağın yolu ikincisinden geçiyor ise ikinci evin de kızına onda geçiş hakkı olmak üzere satsa esikden olduğu gibi kızı da onu bir üçüncü yabancıya satacak olursa babanın daha sonra o yabancı olan üçüncü kişiyi men etme hakkı doğmaz.

TETİMME: Çam diyarında örfün şu şekilde cereyan ettiği görülmektedir: Eğer bir evin başka bir evin damı üzerine yapıtmış olukları olsa ve-ya evin ortasında bir su havuzu bulunsa veya tuvalet kanalı. öbür komşusunun toprağı alımdan geçse satış esnasında bu oluklardan su akıtma hakkı satış aktine dahil olur. Yine aynı şekilde o su akıntısı olan yerlerde su geçirme hakkı da bey´i esnasında mevcut ve açıkça akit esnasında söylenmese de onlarda akte dahildir.

Özellikle evlerin alınışında nehirlerden su alan havuzun suyu. akte dahildir. Çünkü evlerin satın alınmasındaki ana maksat budur. Bunsuz olan evlerin değeri çok düşüktür. Nitekim yukarda Kafi´den naklen geçen ifadeye göre. «Hükümler daima örfe bina edilir. Bilhassa akitte her bölgenin kendi örfü geçerlidir. Hükümler o bölgede oranın örfüne bina edilir.» demiştik. Yukarda do belirttiğimiz gibi. bunlara özellikle bey´e dahil olup olmayanlar faslında geniş yer verdik. Zahire´den naklettiğimiz şu ifade ile de sözlerimizi desteklemeye çalıştık: Yerde sabit olan her şey. zikredilmeksizin evin satışı esnasında satış akti ve eve tabi olarak akte dahildir. Eve bitişik olmayan hususlar ise açıkça zikredilmeden eğer örf yok ise akte dahil olmamaktadır.

Örfün cari olduğu yerlerde satışı örfe muhalif bir davranış içerisine girerek müşterinin hakkını men etmeye sahip değildir. Mesela; örfen evin anahtarı (kilidi) istihsanen satış aktine dahildir. Kapılara bitişik olmayan asma kilitlerde onların anahtarları veya eve bitişik olmayan tahta merdivenlerde binaya bitişik olmadıkları takdirde akte dahil değildir.

Yukarda da açıkladığımız gibi Bahır´daki ifadeye göre eve bitişik olmayan merdivenler dahi Mısır ve Kahire örfüne göre akte dahildir. Çünkü Mısır´daki evlerin bir kaç kat olduğu bu merdivensiz ikinci kattan istifadenin mümkün olmadığı belirtilir. Geniş bilgiyi örfe ile ilgili risalemizde açıkladık.

«Çirp hakkı ilh...» Bahçe ve arazi sulamak için bir Nehir´den araziye ait su alma hakkına şirp denir. Haniye´de ise şöyle denir; Bir kimse hakkı şirbiyle birlikte arazisini satsa müşteri için o araziye yetecek kadar su alma hakkı mevcut olur. Satıcıya ait bütün hakları tamamıyla almış olmaz.

«Açıkça belirtilmeden bu haklar akte dahildir ilh...» Yani yol mesil ve şirp hakkı. İcare aktinde zikredilmese dahi ancak kiralanan arazinin evin veya bahçenin bunlarla istifadesi tamamlanacağından akit esnasında zikredilmese de bu haklara sahip olmuş olur. Çünkü icare akti bizatihi bu araziden (evden) istifade etmeye yönelik bir akittir.

Satış ise böyle değildir. Çünkü satıştaki ona maksat satılan veya satın alınan malın bizatihi rekabesine malik olmaktır. Ondan faydalanıp faydalanmama hususu değildir. Bu olabileceği gibi. ondan ticaret yapmak tekrar onu satmak veya onun enkazını almak gibi gayelere yönelik olabilir. Nehir. Bu hususta Zeylai şöyle der: «Bir kimse arazisiz veya evsiz yolu arazi veya ev sahibinden kiralayacak olursa evsiz ve arazisiz bu yoldan istifade edilemeyeceğinden faydasız bir akit olması nedeniyle caiz değildir. Bu da gösteriyor ki. arazilerin kiralanması halinde bu yu-karıda saydığımız yol. mesil ve şirp hakkının dahil olmasıdır. Ancak başkasının özel mülküne oluklardan dökülen su veya su akıtma hakkı ve kar atma hakkı açıkça zikredilmeden dahil olmaz»

Benzeri Ayni´den naklen Menih´te ve Havaşi Miskin´de mevcuttur. Bütün bu ifadeler müellifin. «İcarenin durumu bunun hilafınadır. Bunlar-da yukarda saydığımız haklar zikredilmese de dahildir.» şeklindeki kay-dıyla şunu da kayıtlamak gerekir: «Eğer bu su akıtma geçme veya kar olma hakkı başkasının özel mülkünde değil ise» Onların özel mülkünde olanlar özel izne ve bizatihi akit esnasında açıkça söylenmeye bağlıdır.

«İkrar sulh ve vasiyet gibi durumlarda bey´i gibidir ilh...» Bununla da «şirp mesil ve buna benzer haklar yol hükmündedir. Yani hukuku ile bütün merafiki ile ikrar ettim vasiyet ettim veya bunlara sulh oldum» demedikçe nasıl yolda dahil olmuyor ise bunlarda sarih ifade olmaksızın veya hukuku merafik denmeden dahil olmaz.

«Kısmette de bu haklar dahil olmaz ilh...» Fetih´deki ifadenin özeti şöyledir: iki kişi bir ortak mal taksim etseler birine düşen malda diğerinin hakkından mesil ve yol hakkı geçmesi gerekecek olur ve bunları da hukukuyla birlikte denmeyecek olursa bu haklar dahil olmaz. Tabi ki bu başka yerden yol ihdası mümkün olduğu takdirde böyledir. Ama biri tı-kanıp kalacak başka yerden de yol veya mesil hakkı temini mümkün ol-mayacak olursa. taksim sahih olmaz. Ancak yolun kendi arazisinden Ih-dası mümkün olduğu takdirde bu taksim işi sahih olur.

İcare bunun hilafınadır. Çünkü kiralayan kişi ücrete müstahaktır. Bu da müstecirin alınmaksızın oradan yol isteme hakkı olmaz. (Kiralayan kişinin) kiraladığı arazi veya binadan faydalanma hakkına mütevakkıftır. Suyun şirp hakkının akte dahil kılınması ile her iki tarafın menfaati de gözetilmiş olur. Taksimde bütün haklar zikredilecek olursa dahil olur. Eğer başka yerden yeni bir yol ihdası mümkün olmazsa. Ama mümkün olacak olursa açık ve sarîh olarak kişinin rızası alınmaksızın oradan yol isteme hakkı olmaz.

Çünkü taksimden maksat. herkesin mülkünün ayrılmasından ibarettir. Bu ayrılmayla özellikle herkesin kendi mülkünden faydalanması temin edilmiş olacaktır. Satış. bunun hilafınadır. Hukuk dediğimiz bu hususlar. açık hukukuyla birlikte dediğimiz zamanlarda akte dahildir. Hatta başka yerden yol açma imkanı olsa da. Çünkü bu bey´e aktinden maksat mül-kün ihdası ve mülkün var olması demektir. Benzeri bir hüküm Favaldü´z Zahiriye´den naklen Kifaye ve Vehbaniye´den naklen Nehir´de «efier yeni bir kapı açma imkanı yoksa» şeklinde kayıtlanmıştır. Bundan da anlaşılıyor ki. eğer taksim esnasında bu durum biliniyorsa taksim işi sahihtir. Bi-linmiyorsa bu taksim fasittir hükümsüzdür. Çünkü bu husufe taksimde bir kusurdur. Fetîh´in ifadesinin de bununla kayıtlanması gerekir. İhdası mümkün olmayacak olursa taksim sahih olmaz. Bu da tabii taksim esna-sında bilinmiyorsa. Bilinecek olursa bunu da kabul eden kişi kusura razı olmuş kendi hakkını isteyerek iskat etmiş sayılır.

«Müellifin Fetih´den naklen Nehir´e isnat ettiği görüş ilh...» Bu ifa-deyi daha sonraya alması gerekirdi. Çünkü ondan sonra zikredilenlerin tümü de yine Fetih´ten naklen Nehir´de mevcut olan ifadelerdir. Evi hibe etmesi veya eve karşılık köle azat etmesi veya evin nikah da mehri olması halinde bu hakların dahil olup olmayacağı aynı satıştaki durum gibidir. Yani «bütün haklarıyla birlikte» dendiği takdirde dahil aksi halde dahil olmamaktadır.

«Buradaki tercih açıktır ilh...» Çünkü bu yeni bir mülk edinme de-mektir. Bu da illaki bundan faydalanacak manasına gelmez. İcaredeki durumun. bunun hilafına olduğu yukarda açıkça beyan edilmiştir.


İSTİHKAK (HAK İDDİASI) BÂBI



METİN

İstihkak bir malda hak talep etmek demektir. İki kısma ayrılır.

Birincisi: Tamamen mülkiyeti iptal eden hak iddiasıdır. Azad edilme azad edildiğini veya aslen hür olduğunu iddiada olduğu gibi müdebber ve mükateb olduğu konusundaki iddialar da bu kabil iddialardandır.

İkincisi ise: Bir şahıstan diğer bir şahsa mülkiyeti ve hakkı nakleden hak davasıdır. Zeyd´in Bekir´in elinde olan kölenin kendisine ait olduğunu (mülkü olduğunu) iddia edip ispatlanası gibi. Mülkiyeti nakleden istihkak davası akti fesh etmez. Çünkü bu mülkiyeti iptal eden bir dava değildir. Bu konuda verilen hüküm elinde bulunan ve onunda aIdığı kişiler hakkında aleyhlerine verilmiş bir hüküm niteliğindedir. Velev ki bu onun murisi de olsa diğer varislere de intikal eder. Eşbah. Dolayısıyla aleyhlerinde hüküm verilenlerden o mal hakkında bir mülkiyet davası tekrar dinlenmez. Ancak yenilenmesi tekrar mümkün olmayan nitaa davaları dinlenebilir.

Müşterilerden herhangi birisi aleyhinde hüküm verilip kendisinden para istenmedikçe diğerlerine rucu hakkı sabit olmaz. Hatta kefil olunan kişi kendisinden talep vuku bulmadıkça kefile de rucu etme hakkı doğmaz. Çünkü bu hak verilecek olursa. bir kişinin mülkünde iki bedelin birleşmesi söz konusu olur. Bu da mümkün değildir .Çünkü müstehak olan malın bedeli elinde olan kişinin mülküdür. Müşteri aleyhine hüküm sabit olup satıcısına rucu hakkı doğduktan sonra rucu esnasında belirli bir mîktara sulh olması veya büküm verildikten sonra semenden onu ibra etmesi halinde de olsa ona satanın kendisine satana rucu etmesi hakkı vardır. Bedel onun mülkünden zail otmuş olur. Ama hak iddia ederek alan kişi müşteriye karşı sulh olsa müşteri başkasına rucu edemez. Çünkü sulh ile rucu hakkını ispat etmiş olur. Meselenin tamamı Camlü´l Fusuleyn´dedir

Mülkiyeti iptal eden istihkak davası aktide tamamen fesh eder. Bu hüküm ittifakla böyledir. Bunun neticesi olarak satıcılar zincirinin birbirine rucu etme hakkı da doğmuş olur. Her ne kadar bu konuda kendisine bir müracaat yapılmasa; rucu edilmese de. onun rucu hakkı sabittir. Müşteri malı satın alırken sonuçta uğrayacağı zarara karşı kendisine kefil olan kişiye de rucu hakkı sabit olur. Velev ki bu aleyhinde karar sudur etmeden önce de olsa. durum böyledir. Zira aksi halde iki bedelin bir mülkte birleşmemesi ortaya çıkar.

Hür insanın bedeli mülk olarak elde tutulamaz. Çünkü insan mal değildir. Onun karşılığında verilen ve olman malda mülk olamaz. Asli hürriyetle verilen hüküm bütün insanlar için verilmiş bir hükümdür. İsterse bu hüküm beyyine ve ispatla verilmiş olsun veya «ben hürüm» diyen ve daha önce kendisinden köleliği hakkında bir ikrar olmayan kişiden sudur eden «hürüm» ifadesine binaen de olsun hüküm aynıdır. Eşbah. Bunun neticesi hiçbir kimsenin bunlarda bir mülk davası açması söz konusu olamaz. Açtığı takdirde de bu dava dinlenmez. «Köle idin azad edildin» şeklindeki iddia ve onun fer´i olan mükatebe müdebber olma gibi meselelerde aslen hür olan kişinin iddiası mesabesindedir. Ancak azad olunduğuna dair verilen hüküm belki bir tarihe rastlıyor ise o tarihten sonra bütün insanlar için geçerli sayılır. Ama hükümden önceki o insanın köle olması hakkındaki davalar geçerlidir. Nitekim Molla Hüsrev ve Yakub Paşa bu meseleyi açıklamışlardır. Bir çok kitaplarda bu gibi meseleler mevcut değildir.

Vakıf konusunda verilen hükümde ihtilaf edilmiştir. Bir kavle göre hürriyet hakkında verilen karar gibidir. Diğer bir kavle göre de onun gibi değildir. Dolayısıyla başka birinin vakıfta bir mülk iddiası veya başka birinin onun vakıf olduğunu iddia etmesi halinde davası dinlenir. Tercih edilen (fetvaya elveriş olan) görüşte budur. İmadı bu görüşü tashih etmiş ve bunu benimsemiştir. Eşbah´da ise «verilen karar dört konuda diğerlerine şamildir:

1- Hürriyet konusu.

2- Mezhep konusu

3- Nikah konusu

4- Muvalat konusudur. Vakıfta ise dava ancak o noktaya inhisar eder. Sahih olanda budur.» denmektedir.

İZAH

Bu bölümün hukukla ilgili olması münasebetiyle hukuktan bahsettikten sonra hemen bunun akabinde zikretmesi onunla lafız ve mana bakımından yakın bir münasebeti olmasına bağlıdır. Eğer bu durum olmasaydı sarf bahsinden sonra bahsetmesi daha uygun olurdu. Nehir.

«İstihkak bir hak talep etme hakkı olduğunu iddia etmek demektir İlh...» İstihkak kelimesindeki sin ve ta harfleri Arapça´da talep ve istemek manalarını; ifade eder. «Falan şu işe müstahaktır.» dendiği zaman onda hak talep etmiş olan demek olur. İstenilen (iddia edilen) husus. müstehak davayı açan ve hakkı olduğunu söyleyen kişi de müstahiktir. Bahis esnasında «bu mal müstahak olarak ortaya çıkmıştır.» sözü ile başkasının kendisinde bir hakkı olduğunu iddia ederek bunu beyyine ile ispatlaması manasınadır. Burada lugat manalarını da ihtiva eden İstilah manası bir malın başkasına alt olduğunun sabit olması ve bu hakta başka birinin hak talep etmesi manasına gelmektedir.

«Tamamen böyledir Ilh...» Hiçbir kimsenin onun üzerinde mülkiyet talep etmesi caiz olmaz. Menih ve Dürer. Buradaki «hiç kimseden» maksat satılanlardan herhangi birinin bu malda bir hak iddia edememesi demektir. İddia eden kişinin iddiası demek değildir. Çünkü müdebber ve mükatep gibi konularda iddia eden kişi hak talebinde ve mülkü olduğunu iddiaya hakkı vardır. Köle müdebber veya mükatep de olsa bunun ikisinde de bir hak talebi. bütün yönüyle mülkiyeti iptal eden hususlardandır. Nitekim ilerde bu açıklanacaktır.

«Nakil olan İstihkak davası aktin feshini gerektirmez ilh...» Ancak aktin mevkuf olmasını ve hak iddia eden müstahıkkın onayını almaya terkedilir. Nitekim Nihaye´de böyle beyan edilmiştir. Şarih ise buna şu İfadeyle itiraz etmiştir: Netice olarak bumda bir fuzulinin satışı söz konusu olabilir. Ancak hak iddia eden kişînin rızası olması şarttır. Aksi halde akit feshedilir. Çünkü hak iddia edenin haklı olduğunu ispat etmesi yapılan satışa razı olmadığının açık bir delildir.

Fesh edilmiş olan bir akte sonradan verilecek icazet (onay) onun hükmünü değiştirmez. Bu hususta Fetih´te şöyle denmektedir: «Nihaye´de olan ifade delil bakımından desteklenmeyi gerektiren kuvvetli bir görüştür. Orada kişinin hak iddia etmesi ve bunu ispat etmesi yapılan satışa razı olmadığının açık bir delilidir» ifadesi her zaman için geçerli değildir. Çünkü bu razı olmadığının bir delili olabilir. insan malının elinden karşılıksız çıkmasına razı olmaz. Bu da eğer bir hak iddia etmese ve bunu beyyine ile ispat etmeseydi müşterinin ne elinde kalmış olacak ne malını olabilecek ne de onun parası eline geçebilecekti. öyleyse muhakkak ki bunu beyyine ile ispat etmesi gerekir. Bu durumda do ya malını geri olması veya onun bedelini alması demek olur. Bedelini olması da daha önceden yapılan akte İcazet vermesi suretiyle gerçekleşir.

Bu da gösteriyor ki birinin elinde olan malın kendisine alt olduğunu iddia ve beyyine He ispat etmesi o konuda yapılan akti tamamen iptal değil ancak aktin mevkuf olduğunu gerektiren bir husustur. Daha sonra fakihler bu yapılan satışta aktin ne zaman fesh edilmiş olacağı konusunda ihtilaf etmişlerdir. Bir kavle göre. müstahik olan (hak İddia eden) ve bunu beyyine ile ispat eden kişinin. o malı kabzetmesiyle münfesih olur. Diğer bir kavle göre ise mahkemenin karar vermesi ile (mücerret kararla) akit münfesih olmuş olur.» Doğru olan «başkasından satın aldığını iddia edip elinde bulundurduğu mal müstahik tarafından alınır ve müşteri baiine rucu etmedikçe akit münfesih olmaz» diyen görüş sahih olan görüştür. Buna göre de hak iddia edip bunu ispat ederek lehinde karar çıktıktan sonra veya o malı kabzettikten sonra henüz müşteri de satana rucu etmemiş ise müstahakkın vereceği bir İcazetle akit sahih olmuş olur. Bu da aktin hala mevcut olduğunu müşterinin satıcıya rucu etmediği müddetçe münfesih olmadığını gösterir.

Bu konuda Hulvani «Sahîh olan görüş (mezhebimizde) müstahik için verilen mahkeme kararı ile akit fesh olmuş olmaz. Ancak ne zaman müşteri veya satıcı karar sonucu birbirlerine bedel konusunda rucua başlayacak olurlarsa o zaman akit münfesih olmuş olur.» demektedir.

Ziyadad´da ise Ebu Hanife´den rivayet edilen bir kavle göre müstahik olan kişi malı almadıkça akit bozulmuş olmaz. Yani mücerret kararla akit münfesih olmuş olmaz. Zahirur Rivaye´de ise «fesih edilmedikçe akit bozulmuş olmaz. Asıl olan da budur.» denmektedir. Bunun manası ise her iki tarafın aktin feshine razı o^alan halinde gerçekleşir.

Nitekim mahkeme kararı olmadan müşterinin veya satıcının rızası olmadan feshe yetkili olmadıkları hususu orada zikredilmiştir. Çünkü satıcının hala yukarda beyan ettiğimiz gibi yenilemeyi gerektirme yeri bir nitaç davası ile karşı davayı nakzetme ihtimali mevcuttur. Ancak mahkeme kesinlikle karar verecek olursa bu hüküm kesinleşmiş. dolayısıyla akitte bozulmuş olur. Meselenin tamamı Fetih´tedir.

Fakihler. münfesih (bozulan) akitlerin sahih olmadığı hususunda ihtilaf etmişlerdir. Bununla ilgili olarak Hidaye´de şöyle denmektedir: «Satıcının aldığı parayı iade etmesine karar verilmedikçe aktin bozulmayacağı Zahirur Rivaye´nin görüşleri arasındadır. Yani bu kavli mahkemenin vereceği kararla bozulmuş olur. Diğer kavillerde ise İstihkak davasında mahkemenin hemen karar vermesiyle bu aktin bozulmuş olmayacağı istikametindeki hükümler arasında bir uzlaştırma gerekir Bu da aktin verilen hükümden sonra hala hak iddia edip ve ispat edenin icazetine mütevakkıf mevkuf bir akit olarak kalması ile veya sahih olan kavle göre feshine yani müstahikkin «feshettim» demesine bağlı kalması ile olur. Müstahik olan kişi açıktan «O akti fesh ettim malını istiyorum» diyecek olursa kuşkusuz akit fesih edilmiş olur.

Yine müşteri verilen karar neticesinde kendisine satan kişiye vermiş olduğu parasını olmak üzere rucu etmesi ve satıcının da parayı müşteriye iade etmesi ile akit bozulmuş olur. Çünkü müşteri burada aktin bozulmasına satıcının da rızasını alarak karar vermiş ve razı olmuştur. Durum yine müşterinin hakimden satıcının bu mal karşılığı almış olduğu parayı iadesine hükmetmesi talebi. müşteri tarafından geldiği takdirde de mahkemenin vereceği karar ile akit bozulmuş olur veya karşılıklı her ikisi de feshe karar verecek olurlarsa akit bozulmuş olur. Yani bütün bu suretlerde akit bozulmuş olur. Bu ifadelerden maksat bu suretlerden biri-ne feshin inhisar ettirilmesi demek değildir .Yani bu hükümlerden yukarda zîkredilen şekillerden herhangi biri istihkak suretiyle açılan davada dava edenin davayı kazanması ile hükmün sadır olması halinde ve bundan sonra verilmesi durumunda do akit münfesih olur.

Burada bir noktanın açıklığa kavuşturulması gerekir. O da satıcının müşteriye parayı ödemesi halinde onun da önceden kendisine satana bedelini geri atmak üzere rucu etmesi meselesi bu durumda müşteri henüz mahkemenin kararının satıcısına tebliğinden ve bedeli ödemeye mecbur etmesinden önce satıcısı parayı müşteriye iade etmesi ile onun da kendisine satana rucu hakkı doğar. Bu görüş. İmam Muhammed´in görüşüdür. Fetvada bu kavle göredir. Bu husus Ebu Yusuf´un görüşüne muhaliftir. Nitekim Hamidiye´de Cevahirü´l Fetava´dan naklen Nuru´l Ayn´da zikredilmiştir.

«Çünkü mülkiyetin butlanını gerektirmez ilh...» Yani müşterinin mülkünün batıl (zail) olmasını gerektirmez. Çünkü istihak davası aktin müstahik olan kişinin feshine veya onun icazetine mütevakkıf olduğunu ortaya koymuştur.

«Elinde olan malı bulunduran kişi lehine hüküm demektir ilh...» Buna göre davayı açan kişi dava konusu malı müşteriden (elinde bulundurankişiden) alabilir. Bu eğer elinde bulunduran kişi dava açana mahkemede hazım olma niteliğini taşıyan biri ise. oma kiracı olacak olursa kiracı aleyhine acılan bu dava geçerli olmaz. Zira kiracının burada bir kusuru yoktur. Esas hak îddia eden kişiye muhatap değildir. Esas muhatabı bu evi «müfkümdür» diye kiraya verendir.

«Hak iddia edene hasım olacak kişi hakkındaki hüküm aynı zaman da malı elinde bulundurana hüküm olduğu gibi onunda kendisinden aldığı kişi aleyhine de verilmiş bir hükümdür ilh...» Ancak bu da bir şartla böyledir. Elinde malı bulunduran kişi bir öncesinden satın aldığını iddia ettiği takdirde böyledir. Bahır´da Hülasa´dan naklen şöyle denir: «Karşı tarafın mülk iddiasına karşılık müşteri «bu benim mülkümdür. Bunu falandan satın aldım» diyecek olursa müşteri aleyhine verilebilecek karar aynı zamanda kendisine satan aleyhinde de verilmiş bir karar olacağından müşteri kendisine satan kişiye vermiş olduğu bedeli almak üzere rucu edebilîr. Ama cevabında »bu benim mülkümdün» deyip bununla İktifa ederse. mahkemenin karan. kendisine satan kişi aleyhinde de verilmiş bir karar olmaz. Ancak müşteri miras iddia ettiği takdirde onun aleyhinde verilecek karar murisi aleyhine de verilmiş bir karardır.»

Camlü´l Kebir´de bu mesele nassan zikredilmiştir. Meselenin sureli şöyledir: Elinde evi bulunan kişi evin kendisine ait olduğunu iddia eder ikinci bir kişi gelip bu evin kendisine ait olduğunu iddia edip mahkemede bunu ispat eder. Mahkemenin onun lehinde karar vermesi üzerine aleyhinde karar verilen kişinin kardeşi gelip mahkemeye ikinci bir iddia île «bu ev babamın mülküdür. Bunu kardeşime ve bana miras olarak terketti» der. Bunu da beyyine ise ispat edecek olursa evin yarısı mahkeme kararı ile hak iddia eden kardeşe verilir. Çünkü. «benim mülkümdür» demedi.

«Ben eve babamdan varis oldum» dediğine göre bu hüküm yine aleyhinde karar verilen kardeş babasından bu evi irs yoluyla aldığını söylese hatta bu ikrarı inkardan sonra ve beyyinenin karşı taraftan ikame edilmesinden sonra olacak olursa hüküm yine böyledir. Ama Yalnız beyyine ikame edilmeden miras İkrarında bulunacak olursa kardeşin davası mahkemece dinlenmez ve geçerli olmaz. Daha önce beyan etmişti ve demişti ki; belirli bir mal üzerinde hak îddia eden kişi malt hak eder ve elinden malı alınan muris aleyhinde karar verildikten sonra ölür varisi de o belirIi olan malda miras iddiası ile tekrar mahkemeye müracaat eder. Bunun da o aleyhinde karar verilen muristen miras kaldığını söylerse davası dinlenmez. Ama mutlak bir mülkiyet iddiasında bulunursa mahkemece davası dinlenebilir. Eğer muris iddia etmiş mahkemede onun lehinde karar vermiş. daha sonra onun ölümünü müteakip aleyhinde karar verilen kişinin varisleri lehinde karar verilen kişinin varisleri aleyhine bu belirli malda dava açacak olurlarsa ki bu davanın konusu mutlak mülkiyette olsa dinlenmez.

FER´İ MESELELER: Bezzaziye´de. «Bir müslüman bir hristiyana bir köle satsa hristiyan köleyi teslim aldıktan sonra başka bir hristiyan bu kölede hak iddia ederek iki Hristiyan şahitle bunu ispat etse mahkeme dava açan hristiyan lehine hüküm veremez. Çünkü hüküm verdiği takdirde bedeli almak için müslüman satıcıya rucu etmesi gerekir» denmektedir.

«Velevki murisi olsun İlh...» Yani elinde mal bulunan kişi murisinden satın aldığını iddia etse bunun aleyhine istihkak davasında verilecek hüküm murisi aleyhine de verilmiş hüküm olmaktadır.

«Diğer varislerin müstahik aleyhine irs davaları dinlenmez. Onlardan mülkiyet ile ilgili bir dava dinlenmez ilh...» Bu da mahkemenin mülkiyet ile müstehikka vermiş olduğu karar elinde bulunduran kişi aleyhine ve onun aldığı kişiler aleyhine verilmiş bir karardır. Bu meselenin fer´i olarak da şu mesele karşımıza çıkmaktadır. Mesela; müşteriye satan kişi bir başkasından o da bir başkasından da satın almış olsa. bu satıcılardan herhangi birinin bu malda mülkiyetle ilgili davaları dinlenmez. Bunun için Dürer´de »isterse vasıtasız İsterse vasıtalı olarak satın alınmış olsun. durum değişmez» denmektedir.

Gurer isimli eserinde Molla Hüsrev bu mesele üzerine ikinci bir mesele de bina etmiştir. Birbirine rucu etmeleri hususunda satıcıların tekrar mahkemeye bir beyyine getirmeleri gerekmez. Şerhinde ise şöyle denmektedir: «Müstahik lehine verilen hüküm bütün satıcılar aleyhine verilmiş bir hüküm niteliğindedir. Müşterilerden herhangi birinin satıcısına vermiş olduğu parayı atmak üzere rucu esnasında tekrar bir beyyine getirmesine gerek yoktur. Ancak onlardan herhangi birinin nitaç davası açması sonucu beyyinesi dinlenebilir. Koyunun sütü yünü ve yavrulaması gibi tekrarı mümkün olmayan herhangi bir hususta acılan davaya Nitaç davası denir.» Bu konuda Gurer isimli pserin ibaresi aynen şöyledir: Nitaç davası ve müstahik olan kişiden satın aldığını ondan kendisine intikal ettiği hususunda açacağı bir dava dinlenebilir. Şerh-i Dürer´de ise şöyle denir: «Satıcılardan herhangi biri kendisine müşterisi tarafından verilen parayı almak üzere geldiğinde »ben sona bedeli vermem çünkü hak iddia edip elinden alan kişi yalancıdır. O mal. benim elimde iken meydana gelmiştir. O benim mülkümdür veya bana satan kişinin vasıtasız mülküdür veya vasıtalı bir mülküdür.» şeklindeki iddiası ve bu konuda açacağı bir dava dinlenen davalardandır. İspat ettiği takdirde bir önceki hüküm geçersiz olur. Veya satıcı parayı almak üzere gelen müşterisine «ben sana bu parayı vermem Çünkü ben onu senden istikak yoluyla alan kişiden satın almıştım» dese ve bu konuda beyyine getirecek olursa. o zaman beyyinesi mahkemece dinlenir.»

Bu sözler şunu ifade eder: Nitaç davasının ispatı sırasında mahkemede müstahîk olan kişinin bulunması gerekmez. Nitekim Hamidiye de vermiş olduğu bir cevapta şöyle demiştir: Hayriye isimli eserin ikala babında verilen bir fetvanın gereği olarak verilen cevap; kıyasa daha uygun delil açısından daha kuvvetli görülmektedir. Ancak Bezzaziye´de bu konuda «müstahik olan kişinin de mahkemede hazır olması şarttır.» ifadesiningereği olarak bu görüşün daha kuvvetli. yukarıdakinden kıyasa daha uygun olduğu beyan edilmektedir.

Ben derim ki: Bezzaziye´nin ibaresi İmam Muhammed´e göre Şemsu´I İslam Serahsi´nin benimsediği bir görüştür. «Hazır olmasa da kabul edilir hüküm verebilir» şeklindedir. Çünkü vermiş olduğu parayı satıcısından geri almak üzere rucu etmesi müşteriyi iIgilendiren bir konudur. O´nun varlığı yeterlidir. Bu ´konuda Manzume sahibi bunu seçmiş ve «sahibeynin kavline uygundur. Delil bakımından daha kuvvetlidir.» demiştir. Kıyasa uygun olan da müstahik olan kişinin hazır olmaması halinde bunun kabul edilmemesi şeklindedir.

Zahire´de ise şöyle dendiği rivayet edilir: «İmam Muhammed ve Ebu Yusuf´un ikinci bir kavline göre şarttır. Ebu Hanife´nin kavline kıyasla ve Ebu Yusuf´un birinci kavline göre ise şart değildir. Bu kavil kıyasa daha uygun. delil bakımından daha yeterlidir» imadiye isimli eserin Zahire ve Muhit gibi eserlere nispet ettiği ifadede de bu şekildedir. Aynı ifadeler Camiü´l Fusuleyn ve Nuru´l Ayn isimli eserlerde de mevcuttur. Bundan anlaşılıyor ki. Bezzaziye´deki ifade ters olarak rivayet edilmiştir. Yani tahrif edilerek nakledilmiştir. Nitekim biz bunu Feteva-ı Hamidiye isimli eserimizde açıkladık. Mahkemenin karar vermesi esnasında satılan malın bulundurulup bulundurulmamasının şart olup olmadığı konusunda da ihtilaf edilmiştir. Zahiruddin´in verdiği bir fetvaya göre «gerekmez» denmiştir.

«Kendisine rucu sabit olmadıkça o´da bir başkasına rucu edemez ilh...» Yani müşteriler zincirinde ortada olan müşterinin. kendisine satan kişiye «semeni iade et» diye rucu etmesi son müşterinin kendisine rucu etmesine bağlıdır. Dürer. Bu da rucu edebilmeleri için hakimin satıcıyı «semeni ve bedeli öde» diye ilzam etmesinin gerekmediği ve rucu edebilmesi için böyle bir şartın olmadığını gösterir. Yani Hakimin ilzamı olmadan da müşteri satıcıya rucu edebilir. Bu da İmam Muhammed´in (fetva verilen yıllardan beri amel edilen) görüşüdür. Tabi ki bu da müşterinin satıcıya rucu etmesi satıcının istikak davasından önce müşteriyi semenden ibra etmemesine bağlıdır. Ama satıcı semenden müşteriyi ibra eder daha sonra müşterinin elinde bu mal müstahik tarafından beyyine ile ispat edilerek alınacak olursa satıcısına semen veya bedeli olmak üzere rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü müşterinin satıcısından olacağı bir bedel yoktur. Satıcı müşteriyi semenden İbra etmiştir. Diğer satıcılar da birbirlerine rucu edemezler. Zahire.

Bu konuda mahkemenin vermiş olduğu karar müşterisini ibra eden için geçerli olmadığından onların da yeni bir karar olmadan birbirlerine rucu etmeleri söz konusu olamaz. Camlü´l Fusuleyn. Daha sonra aynı eserde satıcıların birbirlerine rucu edip edemeyecekleri konusunda son devir alimleri arasında ihtitaf olduğu da nakledilmiştir. Ama ibra eden satıcı olmaz. Müşteri için rucu hakkı sabit olduktan sonra müşteri satıcısını ibra edecek olursa durum ne olur? Bu sorunun cevabı ilerde gelecektir. Bu onların birbirlerine rucu etmesine mani bir durum teş-kil etmez.

«Kefil üzerine de rucu edemez ilh...» Buradaki kefilden maksat müşteri malı satın alırken «belki elimden alınabilir» diye tereddüde düştüğü bîr onda birisi çıkıp bu mala hiç kimse sahip çıkamaz. Ben garanti ederim» şeklinde kefil olması halindeki kefalet ki buna kefale biadelak adı verilir. Buradaki kefilden maksat da budur. Yani «senin elinden alınacak olursa satıcıya verdiğin semeni sana öderim» şeklinde kefil olan kişiye müşteriden mal alınmadıkça müşteri bu kefile rucu ede-mez.

«Mekfulun anh dediğimiz satan kişi hakkında bir karar verilmedikçe İLh..» Burada bir itiraz varit olmuştur Şöyle ki; Mekfulun anh dediğimiz satan kişiye. «Bu adamın malına ben kefilim. eğer elinden alınacak olursa sonra paranı öderim» dediği satıcı ki. burada son müşteri aleyhine istikak davasından verilen karar. dolayısıyla satıcı aleyhine verilmîş bir karardır. Bu karar sadır olmadıkça müşteri kefile rucu edemez. Çünkü yukarda da belirtildiği gibi îstikak ile açılan davada verilen hüküm mal elinde bulunan kişi aleyhinde hüküm olduğu gibi ona satan kişi aleyhinde de verilmiş bir karardır. Ancak bu karar mahkemede sadır olmadan önce hiç kimsenin diğerinden mutalebe hakkı olamaz.

Ben derim ki: Burada şöyle bir şüphe doğmaktadır: Burada mahkemenin kararından maksat satıcı aleyhine semeni iade etmesi için verilen karardır. Ama daha önceki karar ise. istikak davası açan kişinin. malı almak için açmış olduğu davaya verilen karardır. Kefalet babında metin içinde gelecek olan bu mesele aynen şöyledir: «Müşterinin elinden malın alınması ile kefilden para istenemez. Ancak satıcısı aleyhine parayı ödemek için karar verildikten sonra kefilden istenebilir.» Burada da açıkça ifade edilen bu konuda iki karar söz konusudur.

Birincisi: İstikakla ilgili karar.

İkincisi: Satıcının parayı iade etmesi ile ilgili karardır.

Kefilden istenmesi ikinci karara mütevakkıftır. Hidaye. Kenz gibi muteber eserlerde mesele şu şekilde açıklanır: Zahirur Rivaye´ye göre mahkemenin istihkak davasında hemen davanın açılması ile akit münfesih olmaz. Müşterinin elinden mal alınıp satıcısına verdiği parayı almak üzere karar verildikten sonra ancak akit münfesih otur. Burada asıl olan Mekfulun anh´e parayı iade etmek vacip olmadığına göre kefilinde parayı müşteriye ödemesi vacip olmaz. şu kadar var ki. yukarda beyan ettiğimiz îfadeye göre îki aktin fesh etmeleriyle aktin münfesih olacağı beyan edilmiş idi. Müşterinin bai´e rucu edebilmesi ikinci bir karara bağlı olmadığı da orada açıklanmıştır. Aktin fesh edilmesi o suretlerden birine mün-hasır olmadığı da yukarda beyan edilmişti. Bu suretlerden herhangi birisi ile akit münfesih olacak olursa o zaman asıl dediğimiz Mekfulun anh ve satıcıya parayı ödemek gerekir. Bu do müşterinin kefile rucu hakkının sabit olduğunu gösterir. Bu konuda. ikinci bir mahkeme kararına îhtiyaç yoktur. Yukarda kendisiyle fetva verilen İmam Muhammed´in görüşü de bunu desteklemektedir.

«İki bedelin birleşmemesi için İlh...» Bu ifade; mal karar sonucu müstahık henüz teslim edilmeden ve müşteride birinci baiine rucu etmeden önce birbirlerine rucu hakkı doğmaz. ifadesinin izahı ve iIleti mesabesindedir. Buna göre da son müşterinin dışında bu mesele açıklığa kavuşmuş olur. Ortada olan birinci satıcı da bundan istisna edilir diğer ortada kalan satıcılar hakkında mesele daha da vazih duruma gelir. Çünkü onlardan birisi. «henüz elindeki bedeli ödemeden bir başkasına istikak edilmiştir» diye rucu edecek ve parayı olacak olursa. hem müşteriden aldığı hem satıcıdan aldığı iki semende elinde birleşmiş olacaktır. Bu durumda kendilerine rucu sabit olmadan. bir başkasına rucu hakkının doğ-mayacağı aksî halde zimmette bir malın. iki bedelinin birleşmiş olması durumu ortaya ç»kar.

«Çünkü müstehak olan malın bedeli mülk olarak satıcının elinde devam eder Ilh...» Yani son müşteriden alman malın karşılığı olarak baiin almış olduğu bedel istikak davası sonucu hâla onun elinde mülkü olarak devam eder. Burada bedel kelimesi ile ifade etmesi. kıymete tabi olan mallara da şamil olması bakımındandır. Bu da mülkünde olduğuna göre ödemeden başkasına rucu ettiği takdirde onun zimmetinde ve onun elinde iki bedelin birleşmiş olması durumu ortaya çıkar. Bu da caiz değildir

«Eğer bir miktara karşılık sulh olsa llh...» Bu Camiü´l Fusuleyn´in ibaresidir. Yani müşteri satıcısına. mal elinden alındıktan sonra. «bana sattığın malın parasını ver» diye rucu ettiği takdirde satıcı da. «sana şu kadar bir miktar vereyim de alacağından vazgeç» diyerek belirli bir miktara sulh olacak olurlarsa sulh olan kişinin bir önceki satıcıya vermiş olduğu bedeli almak için rucuuna mani bir durum teşkil etmez. Ve yine müşteri kendisi için mahkeme kararından sonra. rucu hakkı sabit iken satıcısını semenden ibra edecek olursa bu durum onu satan kişilere rucu etmesine mani değildir. Çünkü rucu ettiği takdirde iki semenin bir noktada birleşmesi durumu varit olmaz. Mahkeme müstahik lehine karar verse. müşteri de sulh olsa verdiği paranın bir miktarını müstahikten olmak üzere sulhu tamamlasa ve bunun neticesi olarak ta müstahika malı teslim etmeye karar verseler müstahikten bir miktar alması halinde satıcısına rucu hakkı kalmaz. Çünkü sulh olmakla rucu hakkını ispat etmiş olur.

Ben derim ki: İbra etme ile ilgili meselelerde zikredilen hususlar müşterinin satıcısını ibra etmesinde de aynen varittir. Ama satıcı müşteriyi semenden istikak olmadan önce ibra edecek olursa onun hükmünü «rucu hakkı ortadan kalkar» şeklinde beyan ettik. Daha sonra Camiü´1 Fusuleyn´de istikak davası açan davasını ispat eden lehinde mahkemenin kararı sudur ederse kendisine de müşteri tarafından bir miktar şey verilir. müşteri de malı hala elinde tutacak olur karşı tarafta müstahikte buna razı olacak olursa bu müşterinin müstahikten yeni-den satın almış sayılır. Bu durumda satıcısına o müşterinin rucu hakkı hala bakidir.

«Müşteri müstahikle sulh olsa ilh...» Yani müstahik olan malı iddia ile mahkemede ispat eden kişi müşteriye ödediği paranın bir miktarını vererek sulh olsa bu sulh de malın satıcısı tarafında iken nitaç ve benzeri bir dava ile ilgili olsa mustakkın sulh olması. istihkakını iptal eder. Dolayısıyla müşteri için satıcısına rucu hakkı kalmaz. Çünkü müstahik olan kişi ile sulh olması verdiği paranın bir miktarına da olsa rucu hakkını. iskat etmesi demek olur. Bu durum tersi olan meselenin hilafınadır. Ki o´da müşteri müstahika bir şey verecek malı elinde tuta-cak olursa o zaman rucu hakkı sabittir sakıt değildir. Çünkü müşteri malı yeniden müstahıkkından satın almış olduğundan. rucu hakkı iptal edilmiş olmaz. Bu iki mesele arasındaki fark acıktır .Yeni bir izaha gerek yoktur.

«Mülkiyeti İptal eden istlhkak davası bütün akitlerin feshini gerektirir ilh...» Yani bütün akitlerden maksat satıcılar silsilesinde meydana gelen satışların tümünün feshini gerektirir. Her biri için mahkemeden ayrı ayrı fesh edildiğine dair karar verilmesine gerek yoktur. Dürer.

«Buna göre satıcılardan her birisinin kendisine satan kişiden parasını alma hakkı doğar ilh...» Mesela; köle olarak satılan kişi kendisinin hür olduğunu beyyine ile ispat etse veya «ben falanın kölesi idim. beni azad etti» diye bir beyyine getirse veya bir kimse kendisinin kölesi olduğunu ve onu müdebber kıldığını iddia ederek beyyine ile bunu ispat etse ve bu hususlardan biriyle mahkeme karar verse satıcılardan her birinin. ikinci bir mahkeme kararına gerek kalmaksızın rucu hakkı sabittir. Keza müşteri de kendisine rucu olmasa bile kefil olan kişiye rucu edebilir. Çünkü bu konuda mülkiyet tamamen ortadan kalkmıştır. Tekrar ikinci bir karara ihtiyaç katmamıştır. Hindiye

«Başkası ona rucu etmese de ilh...» Yani başkasının bedelini almak üzere rucuu olmasa da onlar için rucu hakkı sabittir.

«Müşteri de kefile rucu edebilir ilh...» Kefale bidderak sebebiyle kefil olan kişiye de müşteri böyle bir karar sonucu rucu edebilir. Kefile rucu etmeyip. satıcısına rucu edecek olursa bu da caizdir. Çünkü mekfulün anha rucu imkan olduğuna göre kefile de rucu imkanı doğmaktadır. Ayrıca balin parayı ödemesi için bir karara ihtiyaç yoktur. Hatta mekfulün anh olan satıcıya rucu etmeden önce de kefile müşteri rucu edebilir.

«Asli hürriyetle ilgili hüküm ilh...» Bu ifade yukarıdaki cümlelerin izahı mesabesinde varit olmuş bir ifadedir. Bu «asli hürriyet» ifadesi kaydıyla sonradan azad olma suretiyle hürriyetine kavuşmuş olan ve hürriyeti asli olmayıp da arızî olan meseleden sakınmak için zikredîlmiştir.

«Ben hürüm sözü ile Ilh...» Meselenin sureti şöyledir: Bir kimse kölesi olduğunu iddia ettiği kişiyi satmaya kalksa köle olduğu iddia edilen kişi de «hayır ben hürüm. hiç kölelik görmedim» dese ve daha önce de kölelikle ilgili bir ikrarı bulunmasa davayı açan kişi. kölesi olduğuna dair beyyine getiremese mahkeme bu adamın aslen hür bir kişi olduğuna karar verir. Verdiği bu kararda herkes için geçerli bir karardır. Başka birinin kalkıp «kölemdir» iddiası do pek geçerli olmaz.

«Kendisinden daha önce kölelikle ilgili bir ikran bulunmasa ilh...» Bu hükmen de olabilir. Satılması esnasında.

«Azad etme ve bunun fer´i olan diğer bölümlerin hükmü de böyledir ilh...» Yani «daha önce falanın kölesi idim. azad etti» veya bir kimse kölesi olduğunu iddia ile onu müdebber kıldığını mahkemede söylese veya «o benim cariyemdi ancak ondan çocuğum oldu» diyerek onun ümmü veled olduğunu iddia etse ve bu iddialarını beyyine ile ispat ettikten sonra da hüküm verilse mahkemenin bu hükmü diğer insanlar için de oy. nen geçerlidir. Onlar aleyhine de verilmiş bir hüküm mesabesindedir. Bunun neticesi olarakta köleliği ile ilgili ikinci bir dava dinlenmez. Hamevi bu konuda bazı fakihlerden şu ifadeyi nakleder: «Tabii ki bu azad ettiğini söyleyen kişinin mülkü olması kesinleştiği halde durum böyledir. Çünkü insan. kendi mülkü olmayan köleyi de azad etmeye teşebbüs edebilir».

«Tarihte belirlenen bir mülkiyet konusunda kölenin azad olduğuna dair verilen hüküm ilh...» Yani Zeyd Bekir´e «sen benim kölemsin seni beş yıldır kölem olarak biliyorum sana malikim» dese Bekir de Ben Beşir´in kölesiyim altı yıldır bana maliktir fakat beni azad etti» cevabını verse ve bunu da beyyine ile mahkemede ispat etse Zeyd´in bu insan üzerindeki davası düşer. Doha sonra Ömer Bekir´e «sen benim kölemsin. Yedi yıldan beri sona malikim sen şu anda benim mülkümsün» dese ve bu ifadesini de beyyine ile ispat edecek olursa davası kabul edilir dinlenîr. Daha önce altı yıllık meselede hür olduğuna dair verilen karar fesh edilir ve Ömer´in kölesi olarak devam eder. Dürer.

İstihkak yoluyla elinden alınan kişi aleyhinde verilen mülk davası ile ilgili hüküm tarihinden geçerli olmak üzere bütün satıcılar hakkında verilmiş hüküm sayılır. Nitekim Haniye´de böyledir. Bu hususta Makdisi ise şöyle der: «Bh kimsenin Ikl oy önce satın aldığını iddia ettiği bir cariye için birisi çıkıp bir aydan beri cariyenin kendl8lne alt olduğunu beyyineyle ispat etse mahkeme en yakın tarihi ispat eden kişinin lehinde karar verir. Satıcısı aleyhine karar vermiş olmaz. Cariye son müşterinin yanında iken. kendisinin Talan kişi tarafından azad edildiğini veya onun müdebberes» olduğunu veya ümmü veledi olduğunu ispat etse o zaman satıcıların birbirine rucu hakkı doğar. Ancak cariye «falan kişinin azatlısıyım» derse o kişiden öncekilerin birbirlerine rucu hakkı sabit olmaz.» Sayıhani.

«Vakıfla İlgili karar hürriyet gibidir ilh. .» Ebussuud Efendi bu görüşle fetva vermiş Muhibbiye isimli eserde de bu ifadenin kesin olduğu belirtilmiştir. Musannıf Kitab-ı Vakıf´ta bu görüşü tercih etmiş Şarih de bunu desteklemiştir.

«Fetva için tercih edilen görüşte budur ilh...» İbn-i el-Gars Fevakih-i Bedriye´de onun sahih okluğunu söylemiş Haniye´de. «müddeinin davasını iptal eden meseleler babında da bu kadarıyla iktifa edilmiş müellifine bunu seçmiş ve muhtar olan görüşte budur» denmiştir.

«İmadl bu görüşü toshlh etmiştir ilh...» Remlî musannıftan o´da Fusul-u İmadiye isimli eserden naklen. «orada meselenin tashihine dair bu durumun olmadığı ancak Hulvanı ve Sadi´den birinci görüşün hikaye edildiği söylenmiştir.» der. İkinci husus hakkında ise Ebu´l leys Semerkandi ve Sadr-ı şehitten nakledildi demekle îktifa etmiştir. Yine Camiü´l Fusuleyn´den naklen. «vakıf olmasına dair verilen karar. bütün insanlar için karardır.» diyerek insanlar için karar olmayacağı da bir rivayettir deyip ikinci bir görüşe de işaret etmiştir.

«Mahkemenin vermiş olduğu kararın hükmü başkalarına da şamildir ilh...» Bu durumlardan herhangi biriyle karar verecek olursa başka-sının bu konuda aşacağı dava dinlenmez. Buradaki hürriyetten maksadı asıl hürriyet gibi. arizi olan hürriyette söz konusudur. Her ikisine de şamildir. Nikah konusunda cereyan eden husus. tarihle belirlenen mülkiyet konusundaki hususların aynıdır. O kadınla ilgili ikinci bir nikah davası o tarihten öncesi için geçerlidir. O tarihten sonrası için geçerli değil ve mahkemece dinlenmez. Molla Miskin Hamevi şöyle der; «Bu dört üzerine Muini´l Hukkam isimli eserde nakledilen bazı hususlarda ilave edilebilir. şöyle ki; bir kimse mahkemeye birisini getirip onun aleyhinde kendisini vekil tayin eden kişi için bir hak iddia etme ve kendisini hakkını almakla görevlendirdiğine dair beyyine de getirse dava konusu da o olacak olursa. kabul edilir.»

Mahkeme vekaletin sahih olduğuna dair karar verebilir. Bu da yalnız onun için değil. bütün insanlar için geçerli olan bir hükümdür. Çünkü vekalet sebebiyle davalı aleyhinde bir hak iddia etmiştir. Bu durumda da sebebin ispatı herkes içîn geçerlidir. Hatta başka birini getirse. onda da müvekkili tarafından bir hakka vekil tayin edildiğini iddia etse vekil olduğuna dair ikinci bir beyyine getirmeye gerek yoktur. Çünkü mahkemenin bir önceki hususta vermiş olduğu karar herkes için geçerli olan hususlardandır.
__________________
"Güven" Çok İnce Bir Çizgidir.

Onu Kalınlaştırarak Kırılmasını Engelleyen Tek Şey
"İki Taraflı" Olmasıdır.


Dikkat !!! Kopyala Yapıştır Özelliğini Sadece Üyelerimiz Kullanabilir. Üyelik Ücretsizdir.. Ayrıca Üyelerimiz Forumdan Tamamen Reklamsız ve çok daha hızlı şekilde yararlanabilir.
KARAHAN isimli Üye şimdilik offline konumundadır   Alıntı ile Cevapla
Alt 10-Nisan-2010, 09:07   #657 (permalink)
Kullanıcı Profili
Kurmay Başkan
 
KARAHAN - ait Kullanıcı Resmi (Avatar)
Kullanıcı Bilgileri
Üyelik tarihi: Nisan-2009
Bulunduğu yer: Uçurumun Kenarindan
Üye No : 177
Mesajlar: 3.146
Konuları: 1388
İstatistikleri Seviye: 43 [â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�]
Aktiflik: 213 / 1069
Güç: 1048 / 17235
Deneyim: 79%
İtibar Puanları
İtibar Puanı : 119637
İtibar Derecesi : KARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond repute
Teşekkürleri
Teşekkür Etmiş : 775
Teşekkür Almış : 1.041
Tuttuğu Takım

Standart Cevap: Büyük Hanefi Fikhi

METİN

İstihkak davası beyyine ile ispat edildiği takdirde müşterinin satıcısına vermiş olduğu semeni almak için rucu hakkı sabit olur. Nitekim ilerde geleceği gibi. Beyyine dediğimiz delil yalnız beyyineyi getiren ve karşı taraf için değil. başkasına da sirayet eden bir delildir. Ama istihkak müşterinin ikrarı veya kendisine tevcih edilen yeminden vaz geçmesi veya husumete vekil tayin edilen müşterinin vekili tarafından ikrar veya onun yemin etmemesi ile olacak olursa o zaman müşterinin baiine vermiş olduğu semeni geri almak için rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü bu deliller kasır bir hüccettir. Ancak delili getiren kişi için geçerlidir. Başkalarına bunun mefulu sirayet etmez.

Burada esas kaide şudur: Beyyine dediğimiz şahitlerle bir davanın ispatı başkasına mefulu sirayet eden bir delildir. Bütün insanlar hakkında geçerlidir. Tabii ki bu. bütün konularda böyle değildir. Zeylai´nin sözünden de bu anlaşılmaktadır. Bu ancak azad etme ve benzeri konularda herkes için geçerli olan bir husustur. Nitekim musannıfta buna işaret etmiştir. ikrar ise hüccet olmakla birlikte ancak ikrar eden kişinin aleyhine bir delildir. Başkasına mefulu sirayet etmeyen bir husus olması itibariyle hüccet-i kasıradır. Çünkü ikrar edenin başkası üzerinde velayet hakkı olmadığından sözü ancak kendisi için geçerlidir. Ancak ikrarla birlikte beyyine birleşecek ve hak bu ikisiyle sabit olacak olursa ikrar ile mahkeme hükmetmiş olur. Ancak îhtiyaç anında beyyine dediğimiz şahitle mahkemenin karar vermesi bazı noktalarda daha evla ve daha uygun olur. Fetih ve Nehir.

Satılan mal cariye olduğu takdirde müşteri yanında iken doğursa ve bu istilhak yoluyla olmasa bu cariyenin başka birine ait olduğunu beyyine ile ispat edip istihkak davası belirlense yavru mahkeme kararı ile esas satılan cariyeye tabi olarak istihkak davası açana verilir. Sahih olan görüşte budur. Bezzaziye´nin ifadesi de şöyledir; «Bu konuda bu durum şahitlerin susması neticesinde böyledir. Ama şahitler «elinde olan kişiye aittir» veya «kime ait olduğunu bilmiyoruz» diyecek olurlarsa. ´mahkeme kararı yavru hakkında sadır olmaz ve müstahıkka yavru anne ile birlikte iade edilmez.» Nehir.

Kişinin satın aldığı cariye ise bu cariyede müşterinin yanında iken doğum yapsa. doğan çocuğun nesebini de o anki mevlası kabul etse. daha sonra cariyeye istihkak davası açılsa beyyine ile ispat edilse. bu beyyinenin getirilmesi. istihkak davası açan kişinin çocuğa müstehak olmasına dair değildir. Ancak bu aldatılmış bir kişinin çocuğu olması itibariyle bir sayılır. Fakat hür olması da kıymetini müstahik olan kişiye ödemekle gerçekleşir. Nitekim nesep babında bu mesele geçmişti. Ama yavrulayanın elinde bulunan kişinin ikrarıyla başkasına ait olduğu ortaya çıksa yavrusu anneye tabi olarak mustahakkına verilemez . Yavru yalnızca müşterinin elinde kalır. Beyyine ile sabit olan ve ikrarla sabit olan arasındaki fark yukarda geçen esas kaideye binaendir. Çünkü beyyine ile ispat yavruyla beraber ispat olabilir; ikrar ile ispat ise ancak ikrar edilen anneye inhisar eder yavru buna tabi değildir. Ancak bu durumda kendisi için ikrar eden kişi yavrunun da kendisine ait olduğunu iddia etmesine bağlıdır.

Yavrunun da kendisine ait olduğunu iddia edecek olursa. yavru da anneye tabi olarak ikrar edilen kişiye verilir. Diğer fazlalıklarda böyledir. Ancak burada bu fazlalık sayılan yavru ve diğerlerinin helak olması halinde. müşteri bunları müstehakkına ödemez. Aynı gasp edilen malda meydana gelen fazlalıkların helak olması halinde ödemediği gibi. Burada yemin teklifinden imtina etme meselesine bu bölümde temas etmedi. Çünkü onun hükmü de ikrar hükmünde olduğu için ikrarın içinde müteala edilmektedir. Kuhistani.

İZAH

«Müşterinin istihkak davası beyyine ile sabit olduğu takdirde satı-cısına rucu hakkı sabittir ilh...» Bu ifadeyle musannıf müşterinin baie rucu edebilmesi için muhakkak ki istihkak davasının satanın mülkünde olan bir şey üzerine varit olması gerekir. Camiü´l Kebir´de şöyle denir:

«Bir kimse bir kumaş satın alıp kesse ve onu elbise olarak dikse daha sonra beyyine ile istihkak davası ispat edilse müşteri burada satıcısına semen ile rucu edemez. Bedeli geri olamaz. Çünkü buradaki istihkak satıcının mülkü üzerine varit olmamıştır. Eğer asılda mülkü olmuş olsaydı kesmek ve dikmekle mülkiyeti son bulmuş olurdu. Bir kimse birine ait kumaşı gasib ettikten sonra kesip dikmese. ona malik olmuş olur. Ancak gasbettiği kişiye kıymetini öder.

Burada esas kaide şudur: İstihkak davası asılda salıcıya ait bir mülkiyet üzerinde gerçekleşecek olursa müşteri satıcıya rucu edebilir.

Müşterinin aldığı mal gasbedilmiş bir mal olsa ve elinde değişikliğe uğrasaydı bu değişiklikten sonra onun mülkü olabilecek bir duruma girdiği andan itibaren rucu hakkı sabit olmadığı gibi burada da sabit olmazdı. Çünkü «bu gömlek veya bu dikiş elbise benimdir» demekle. kesinlikle yolan söylediği ortaya çıkmış olurdu. Ancak gömlek olmadan önce kumaş olarak «bu. benimdi» diyecek olursa ve bunu beyyine ile ispat ederse müşteri satıcısına vermiş olduğu parayı olmak için rucu edebilir.

Mesela; bir kimse. buğday satın olsa ve onu öğütse. daha sonra un olarak ona müstahak olduğu takdirde. müşterinin satıcıya rucu hakkı sabit olmaz. Ama «buğdaysa benimdir» diyecek olursa. o zaman müşterinin satıcıya rucu hakkı doğar. Satın alınan et kızartıldıktan sonra birisi »kızartılmış et bana aittir» diye dava açıp bunu beyyine ile ispat ederse et olarak satın alanın satıcıya rucu hakkı doğmaz. Ancak kızartılmadan önce «bu et benimdi» diyecek olursa müşterinin elinden istihkak davasıyla alındığı takdirde satıcısına rucu hakkı sabit olur. Fetih.

Musannıf burada rucu hakkını mutlak olarak zikretti. Bu durum satın alma olayının fasit olması haline de şamildir. Nitekim Camiü´l Fusuleyn´de bu şekilde izah edilmişti. Fasit akte şamil olduğu gibi. müşterinin satın olması esnasında başkasına ait. yani müstahikka ait olduğunu bilerek satın almasına da şamildir. Nitekim musannıf bunu ilerde açıklayacaktır.

Satıcı malı müşteriye sattıktan sonra semenden onu ibra etse daha sonra müşterinin elinden istihkak davasıyla bu mal alınacak olursa. satıcının kendisine satana rucu hakkı sabit olur. Ancak bu da. ibranın hükümden sonra olması halinde böyledir. Ama hükümden önce olacak olursa o zaman rucu hakkı sabit olmaz. Yine musannıf´ın mutlak olarak zikretmesi. satıcının ölümü halinde varisi bulunmayacak olursa. hakim ona bir vasi tayin eder ve müşteri rucu hakkını ölen kişinin vasisi olan bu vasiye temini de sağlamış olur.

Bu satılan malın kendi mülkünde olduğunu iddia edecek olsa. satıcı buna beyyine ile de ispattan aciz olacak olursa ve kendisinden de almış olduğu para müşteri tarafından alınacak olursa onun da kendisine satan kişiye rucu hakkı sabit olur. Çünkü aleyhine hüküm verîlmesiyle onun davası yok hükmüne düşmüş olur. Keza satıcı inkardan dolayı rucu hakkının sabit olmadığını iddia etse de. edemese de durum yine böyledir. Çünkü istihkak davasını açan klşlnln. beyylne lle mesele-yi mahkemede ispat etmesi ve aleyhinde hükmün çıkmasıyla. onun bu iddiası. yok hükmüne düşmüş olur. Yine bu mutlak ifade ile mahkeme satıcıya parayı müşteriye iade etme istikametinde hüküm verse de vermese de durum buna şamildir.

Yine satıcı müşteriye malı sattıktan sonra parasını olmak üzere başka birisini ona havale etse. müşteri de parayı ona verse daha sonra satın aldığı bu ev. müstahikki tarafından istihkak davası ile ispat edilse müşteri havaleyi olan kişiye değil. satıcısına rucu eder. Satıcının kendisi değil vekili tarafından bu satış gerçekleştirilse müşteri vekilin malından semenini almak üzere rucu edebilir. Karşı tarafın parayı almasını beklemez. Ama vekil müvekkile parayı vermiş ise müvekkilden getirmesini bekleyebilir. Yine satıcı istihkak davasının açılması sonucu müşteriye «şahitler yalancı şahitliği yaptılar. Çünkü sattığım bu mal benimdi» dese müşteri de bunu tasdik etse buna rağmen müstahik tarafından mal elinden alınsa müşterinin satıcıya semeni almak üzere rucu hakkı yinede sabittir. Zira almış olduğu mal müşterinin elinde kalmamıştır. Kalmadığına göre parasını geri alabilir.

Bu durumlarda eğer ki satıcı malın kendisine ait olmadığını bilerek müşteriye satmış ise parayı alması caiz değildir. Zira mal müstahikki tarafından müşterinin elinden alınmıştır. Bütün bu ifadeler Zahire´den kısaltılarak nakledilmiştir.

TENBİH: Müşteri satın aldığı malın istihkak davasıyla elinden alındığını iddia ile baiine semeni iade etmesi için rucu edecek olursa istihkak davasını açıklaması ve bunun sebebini belirtmesi gerekir. Bunu açıklar satıcı da «benim sana böyle bir mal sattığım varit değildir» diye satışı inkar ederse müşteri de böyle bir satışın gerçekleştiğini ispat ettiği taktirde rucu hakkı sabit olur. Bu konuda şahitlerin dinlenmesi için satılan malın mahkemede hazır olması bir rivayete göre şart diğer bir rivayete göre ise şart değildir. Bu görüşle de Zahiruddin el-Merginâni fetva vermiştir. Mesela; bu konuda satılan mal köle olmuş olsaydı onun vasfını şeklini ve semeninin ne kadar olduğunu belirtmesi kafi gelirdi. Camiü´l Fusuleyn.

Aleyhinde istikkak davası sabit olan kişi müstahikka yemin teklifinde bulunabilir ve O´nu satmadığına hibe etmediğine tasadduk etmediğine mülkünden herhangi bir suretle çıkarmadığına dair yemin ettirebilir.

FERR´İ MESELE: Bir kimse merkep kiralasa başka biri de kendisine ait olduğunu iddia ederek onun kiraladığını tasdik etmese istihkak davası ile ona müracaat etse satıcısına rucu edemez. Bu istihkak davası haklı bir dava değildir. Çünkü bu hasım olacak bir kişi üzerine açılmış bir dava değildir. Zahire.

«İstihkak beyyine ile olduğu takdirde İlh...» Müstahik olan kişi müşterinin elinden satın aldığı malı istihkak davasıyla alacak olursa bu mahkemenin kararına dayanmadan yapılır. İstihkak davasıyla elinden alan kişinin elinde bu mal helak olacak olursa müşterinin satıcısına rucu edebilmesi için müstahik aleyhine «benden bu malı kabzettin o mal benim mülkümdü senin elinde helak oldu bana kıymetini ver» diye dava açar. Karşı tarafta o malın kendisine ait olduğunu ispat ederse müşteri satıcıya vermiş olduğu bedeli atmak için rucu edebilir. Camlü´l Fuculeyn. Bunun anlamı şudur: Eğer mal. müstahikkin elinde helak olmamış ise o malı müşteri müstahikten geri olabilir. Ancak beyyine ile tekrar elinden olacak olursa müşteri de bundan sonra satıcısına dönebilir. Bu da müşterinin daha önce malın müstahikka ait olduğuna dair bir ikrarda bulunmamış isedir.

Camiü´l Fusuleyn´de; «mahkemenin kararı olmadan elinden olsa müşteri de satıcısına. «müstahik mahkemenin karan olmadan bu malı elinden aldı sana vermiş olduğum bedelini bana iade et» dediğinde o da iade ederse. daha sonra bai müstahik aleyhine dava açar. Müşterinin bulunmadığı bir zamanda malın müstahıkka değil. kendisine alt olduğunu ispat ederse sahih olmuş olur. Çünkü müşteri ile aralarındaki bey´i birbirine karşı rıza ile alıp vermeleri dolayısıyla akit fesh edilmiş olur. Mal bunun neticesinde de satan kişinin mülkü olarak devam eder. İstîhkak davası da sahih olmaz» denmektedir. Burada. «mahkemenin hük-mü olmadan» ifadesinden maksat mahkemenin kararı ile olacak olursa durum değişir demektir. Çünkü İstihkak davası satıcı ile müşteri arasındaki akti fesh etmez. Ancak aktin mevkuf olmasını gerektirir. Bu durumda da müşteri satıcısına semeni almak için rucu etmiş ise hala aralarındaki aktin devam etmesi dolayısıyla müşterinin bulunmadığı bir yerde. "davanın açılması sahih olmaz. Çünkü istîhkak ile. beyi münfesih 1 olmamıştır. Remli.

«Müşterinin İkrarı ile sabit olursa ilh...» Müşteri müstahikkin getirmiş olduğu şahitleri. adil kişiler olarak kabul etse de Ebu Yusuf der ki «yine onlar hakkında soruşturma yaparım. onların adil oldukları tespit edilirse müşteri semen ile rucu eder sabit olmadığı takdirde rucu edemez. Çünkü bu ikrar mesabesindedir.» Zahire.

«Yemin teklifinden vazgeçmesi yemin etmemesi ile ilh...» Müstahik müşteriye yemin teklif eder ve «bu malın. bana ait olduğunu bilmediğine dair yemin eder misin?» der. Müşteri de yemin etmezse buna nukul denir.

«Burada rucu hakkı sabit olmaz ilh...» Müşteri satın alınan evin müstahik olan kişiye ait mal olduğunu ispat eder. bunu da baie vermiş olduğu parayı almak için yapacak olursa davada bir tezat meydana geldiği için kabul edilmez. Çünkü onun satın almaya yönetmesi malın satıcıya ait olduğunu zımnen ikrar sayılır. Ondan sonra «başkasının malıdır» diye iddia etmesi ile kendi kendini yalanlamış olur. Tenakuzun bulunduğu konuda da mülk davası kabul edilmez. Bu durum ikrarla sabit olanı tekrar ispata yönelmek olacağından muteber sayılmaz. Ama satıcının. «müstahikka aittir» diye yapmış olduğu bir ikrâra dair bir beyyine getirecek olursa bu konuda tenakuz olmadığı için. getirdiği bu beyyine mahkemece kabul edilir. Sabit olmayan. ispat olacağından davası ret edilemez. Bu konuda beyyine bulunmadığı takdirde baie «bu malın iddia eden kişiye ait olmadığına dair yemin eder misin?» şeklinde yemin teklifinde bulunabilir. Çünkü ikrar ederse kabullenmiş olur. Camiü´l Fusuleyn.

Müşteri malın müstahikka ait olduğunu ikrar eder. daha sonra satın alınan bu cariyenin aslen hür olduğunu ispat eder cariye de bunu iddia ederseveya «bu başkasının mülkü idi onu azad etti» veya «onu müdebber kaldı» veya onunla istifraş ederek çocuğa sahip oldu. Bütün bunlar da satıştan önce idi» derse bu dava kabul edilir. Bunun neticesi olarak semein almak üzere baiine rucu eder. Çünkü burada her ne kadar tenakuz var ise de buradaki tenakuz hürriyet ve hürriyetle ilgili davadadır. Hürriyetle ilgili davalarda davadaki tenakuz davanın dinlenme-sine mani teşkil etmez. Fetih.

Nehir´de «cariyede onu iddia ederse» sözünün ittifaki bir kayıt olduğu büyük bir önem taşımadığı belirtilmektedir.

«Zeylai´nin sözünden de bu anlaşılmaktadır îlh...» Bu hususta Zeylai şöyle der: «Çünkü mahkemeye şahitlerin getirilmesi ve meselede şahitlerin olması Bizatihi delil değildir. Ancak bu hüccetin mahkeme tarafından kabul edilip. buna binaen karar vermesi ile beyyine olması gerçekleşir. Çünkü Kadı´nın da genel bir velayet hakkı vardır. Vermiş olduğu karar. bütün insanlar için geçerlidir.

İkrar ise mahkeme kararına ihtiyaç kalmaksızın bizatihi hüccettir. İkrar eden kişinin. kendi nefsi üzerinde velayeti vardır. Bu velayet başkasına sirayet etmez. Ancak onu ilgilendirir. İkrarın sonucu. onun üzerinde kalır.» Haşiyetü´l Menheç isimli eserde «bunu bazı hükümlere teşmil etmek mümkündür. Burada bütün insanlardan maksat o konuyla ilgili mahkemenin kararı kimleri ilgilendiriyor ise o ilgililer içinde geçerli olmasıdır. Yani «bütün insanlar içindir» sözünden de bu anlaşılır.» denmektedir. Bu durumda müellifin «lakin» diye bir istidrak cümlesiyle istisna etmesine de gerek kalmazdı.

«Bu ancak azad etme ve benzeri meselelerde İlh...» Azad etmeye benzeyen meseleler; muvalat nikah ve nesep gibi meselelerdir.

«Eğer dava İkrar ve beyyineyle birlikte sabit olacak olursa ilh...» Bu ifadeden anlaşılan şudur: önce ikrar da bulunur daha sonra ikrarı beyyine ile nakzedilerek hüküm tespit edilir. Daha sonra ikrar ederse meselesînden sakınmak içindir. Çünkü müşterinin ikrarına binaen mahkemenin müstahik lehine karar vermesinden sonra ikinci defa beyyine ile karar vermesi de sahih olmaz.

Ancak henüz mahkeme bunlardan biriyle karar vermeden önce olacak olursa durum bunun hilafınadır. Şöyle ki; önce beyyine ile ispat eder. henüz karar verilmeden müşteri bunu ikrar ederse ikrara binaen mahkeme karar vermeden karşı taraf bunu beyyine ile ispat edecek olursa. o zaman burada hüküm beyyine ile sabit otmuş olur. Zira böyle bir durumda müşterinin satıcıya dönüş hakkı sabit olur.

Her ne kadar ikrar ile hüküm verme imkanı var ise de burada ancak ihtiyaca binaen beyyineye dayanarak hüküm vermesi daha uygun olur. Reşidüddin´in fetvasındaki «ikror eder daha sonra müstahik bunu beyyine ile ispat ederse rucu hakkı sabit olur. Çünkü burada mahkemenin kararı beyyine ile olmuştur. İstihkakıyla olmamıştır.» sözü Fethü´l Kadir´de yukarıdaki cümleye hamledilmiştir. Daha sonra Reşidüddin Kitab-ı dava bölümünde şöyle der: «Bir mal iddia eder ve beyyine ile ispat ederse ve henüz lehinde mahkeme karar vermeden önce karşı taraf da ikrar edecek olursa. bu konuda ihtilaf edilmiştir. Bir rivayete göre mahkeme ikrara dayanarak hüküm verir. diğer bir rivayete göre ise beyyineye dayanarak hüküm verir. Birinci görüş. delil bakımından daha kuvvetli. doğru olmaya en yakın görüştür.»

Fethü´I Kadir´de ise bu ifadenin biraz önce söylediklerini nakzeder bir ifade olduğuna yer verilmektedir. Ancak burada bir ihtiyaca binaen rucu hakkının sabit olması için beyyineye ihtiyaç duyulur. «Beyyine ile karar verilse» şeklinde tahsis etmesinde mümkün olduğunu ayrıca beyan etmektedir. Netice olarak hak iddia eden (istihkak davası açan) kişinin davası beyyine ve ikrarla birlikte sabit olur ise mahkemenin zahir olan kavle göre ikrara dayanarak hüküm vermesi daha uygundur. Her ne kadar beyyine daha önce getirilmiş olsa bile. Bunun yanında Ka-dı ve Hakim mahkemede beyyineyi nazarı itibare olarak hasmın müşteriye rucu etmesini yani müşterinin bole rucu etmesini sağlamak için beyyineyle de hüküm vermesi durumu vardır. Çünkü bu durumda rucu hakkının sabit olması ile müşterinin zararı da bertaraf edilmiş olur.

Ben derim ki: Bu iki ifade arasındaki uzlaştırmayı teyid eden hususta yine Camiü´l Pusuleyn´de Reşidüddin´in birinci ibaresini. «İhtiyaca binaen beyyineye dayanarak hüküm verme» şeklinde tefsir edilmiştir. Nuru´l Ayn isimli eserde bunun daha açık olduğu delilleriyle ispat edilmiştir. Şu meselede aynı olsa gerektir: Satın aldığı malı bir kimse satsa. daha sonra eski bir kusuruna binaen mal kendisine iade edilse ladesi de ikrar ile olsa. bunun yanında müşteri de kusurun bulunduğunu ayrıca beyyine ile ispat etse mahkemede malın iadesi için karara ihtiyaç duysa o zaman ikrar ile değil beyyine ile hüküm vermesi gerekir. Zira müşteriye satan o baiinde yine kendisine satana kusurdan dolayı rucu etme hakkının sabit olması bunu gerektirir.

«Satılan mal müşteri yanında iken yavrulasa ve daha sonra müstahikki tarafından beyyine ile alınsa ilh...» Bu mesele; bir hayvanın müşteri yanında birkaç yavru doğurmasına da şamildir. Nitekim Camiü´l Fetava´dan naklen Nuru´l Ayn´da bu şekilde mesele tasvir edilmiştir.

«İstilatla olursa böyle değildir ilh...» Şarih bunu istilatla kayıtladı. Çünkü ondan sonra «davada yavru ona tabi olur» meselesiyle bunu açıklamaya çalıştı. Halbuki alınan cariyenin müşteri yanında doğum yap-ması bu cariye hakkında istikak davasına ve çocuğunda İstikak davasıyla alınmasına mani teşkil etmez. Ancak istikak davası ile cariyenin yavrusu anneye tabi olarak müstahikka verilmez. Çünkü çocuk kıymeti karşılığında hür olarak müşterinin elinde kalır. Nitekim bunu metinde de beyan etmiştik.

«Yavrusu anaya tabi olur IIh...» Bu yalnız yavruya inhisar etmez. Onda meydana gelen bir sakatlık sebebiyle ödeme durumu da söz konusudur. Çünkü ödemek için alınan bir bakıma erş dediğimizde buna tabidir. Sonra bu durum yalnız çocuğa şamil değil satılan maldan çoğalan tüm şeylereaynı şekilde yansır. Yine kendisine ikrar yapılan kişinîn. bundan ürüyenlerinde kendisine ait olması ile ilgili davasını da içerisine alan bir hükümdür. Nitekim müellif. bunları ilerde zevaid bahsinde zikredecektir.

«Mahkemenin karar vermesi şartı ile ilh...» Çünkü bunların karar verme gününde anneden ayrılmış müstakil bir hükme tabi olup olmadıklarının bilinmesi hükmün de buna göre olması gerekir. Sahih olan da budur. Fetih. Hidaye´de bu meseleye işaret eden ve bunun altında birçok meselenin halledilebileceği söylenen şu ifadeye de yer verilmiştir: «Hakim. bu satılan malda fazlalıkların meydana geldiğini bilmeyerek olursa. verilen kararda hakimin bilmediği bu fazlalıklarda hükme dahil olmaz. Eğer bu anneden doğan yavru müşterinin elinde değil boş. kasının elinde olacak olursa anne hakkında verilen hüküm yavru hakkında hüküm olmuş olmaz ve anneye tabi sayılmaz.» Bundan anlaşılanda erş dediğimiz bir eksikliğin veya vücuttaki bir bölüme karşı ödenen diyetin tebaiyetle hükme tabi olmayacağı da anlaşılmış olur.

«Sahih olan kavle göre ilh...» Bunun karşılığında da (kıyl) diye ifade edilen zayıf bir kavlin olduğu söylenmektedir. O´da «mahkemenin anne hakkında vermiş olduğu karar yavru hakkında (tebaiyetle) vermiş olduğu bir karardır.» diyen kavlin mukabili olarak zikredilmiştir. Fetih.

«Bezzaziye´nin İfadesi bunu taklit etmekte ilh...» Yani mahkemenin çocuğun müstahıkka ait olduğuna karar vermesi şahitlerin susmasına ve hakimin de bilmesine bağlıdır. Bu ifade; Nehir´de Bezzaziye´den nakledilen şu ifadeden çıkarılmıştır: «Evinde cariyesi bulunan bir kişi aleyhine açılan davada şahîtler «bu cariye dava açana aittir» diye şahitlik yapsalar daha sonra ortadan kaybolsalar veya ölseler ve o müşterinin elinde cariyenin de bir çocuğu bulunmuş olsa müşteri o çocuğun kendisine ait olduğunu iddia edip bunu beyyine ile ispata çalışsa hakim onun getirdiği beyyineye iltifat etmez. Çocuğun ilk iddia eden kişiye (müstahıkke) ait olduğuna karar verir. Daha sonra kaybolan şahitler gelseler «çocuk müşterinindir.» deseler çocuğun kıymetini ödemekle. köle olması itibariyle mükelleftirler. Çünkü onlar. daha önce vermiş oldukları beyandan rucu etmiş olurlar. Eğer onlar mevcut iseler çocuk hakkında onlara sorar. Onlar da müddaa aleyhindir» derler veya «kimin olduğunu bilmiyoruz» derlerse mahkeme. ancak cariye hakkında istihkak davası açan kişi için karar verir. çocuk bundan istisna edilir.

«Şahitler susacak olurlarsa ilh...» Yani çocuğun elinde bulunduğu müşteriye ait olduğu hakkında kesin bir ifade kullanmazlarsa tabi ki «çocuk müstahıkka aittir» diyerek olurlarsa yine anne ile birlikte çocuk müstahıkka mahkeme kararı ile verilir.

«Çocuk aldatılmış kişinin çocuğu olur ilh...» şarihin ifadesinde; «beyyine ile çocuğun istikanına istilat davası mani teşkil etmez» sözünden. çocuğun anne ile birlikte müstahıkkına ait olacağı anlaşılıyor ki durum öyle değildir. Ancak «çocuk aldatılmış olan müşterinin çocuğu olur» diye sarih bir ifadeyle yanlış anlaşılmayı bertaraf edebilirdi. Yani müşteri. satın aldığı cariye ile temasta bulunur. ondan bir çocuk dünyaya gelir daha sonra müstahik cariye hakkında açmış olduğu davayı kazanacak olursa dava ancak cariyeye inhisar eder. Çocuk ise zahiren kendi mülkünde olduğunu sandığı bir cariyeden doğma olduğu için müşterinindir. Ancak müstahik olan kişi çocuğu değil de çocuğun kıymetini dava açtığı günkü değerini alırsa. çocuk müşteriye kalır. Nitekim neseb davalarıyla ilgili bölümde bahsedilecektir.

Camiü´l Fusuleyn´de; «Eğer çocuk hibe sadaka satın alma veya vasiyet sonucu doğarsa müstahik olan kişi istihak davasıyla cariyeyi ve çocuğun kıymetini alır. Çünkü müşterinin cariyeyi satana aittir sanarak atması ve aldıktan sonra kendisinin mülkü olduğunu zannetmesi neticesinde cariyeye yaklaşarak ondan çocuk sahibi olsa müşteri bir bakıma aldatılmış kişi olmuş olacağından çocuk müşteriye kalır. Bu durumda müşteri elinden alınan cariyenin parasını ve çocuğun kıymetini satıcısından olabilir.

Ancak hibe eden sadaka veren veya vasiyet eden kişilerden çocuğun kıymetini isteyemez. Cariyeyi bir kimse satın alsa. o da ikinci bir kişiye satsa ikincisi de doğum yapsa daha sonra İstihkak davasıyla bu müşteri birinci müşteriden yanî kendisine satandan hem cariyenin ve hem de çocuğun kıymeti olabilir.

Ama birinci müşteri kendisine satandan Ebu Hanife´ye göre ancak carîyenin parasını olabilir. İmameyne göre çocuğun parasını da birinci baiinden alabilir. Bu mesele aynen şu meseleye benzemektedir; ikînci müşteri bir kusura vakıf olsa kendi yanında yeni bir kusurun meydana gelmesi sebebiyle malı iade etme imkanı olmasa kendisine satana kusurdan dolayı meydana gelen farkı almak için rucu etse. ona satan cariye elinden alınsa ve çocuğun kıymetini de müstahıkka ödese. ikinci kişi bir önceki baiine Ebu Hanife´ye göre rucu edemez. Sahibeyn´e göre rucu edebilir.

Satın alınan malın vakıf çıkması ve carîyenin elinden alınması durumu

TENBİH: Müşteri müstahıkka cariyeye yaklaşmasından dolayı ödediği parayı baiinden alamaz. Çünkü müşteri ödediği para karşılığı cariyeden faydalanma hakkına sahip olmuş (bu menfaatin karşılığını almış) sayılır. Ayrıca ödediğini. kendi yapmış olduğu bir işin cezası olarak karşı tarafa ödemiştir. Benzeri bir meselede şudur: Bir kimse satın almış olduğu bir araziyi ekip biçtikten sonra müstahik elinden alsa ve arazide meydana gelen aksiliği de müşteriye ödetse. müşteri satıcısına yalnız vermiş olduğu parayı alamaz. Bununla da fetva olayı olan şu meseleye verilen cevapla vuzuha kavuşmuş olur şöyle ki: «Bir kimse ev satın alsa daha sonra bu evin vakıf olduğunu belirlense vakfın mütevellisi satın alan bu insanın evde oturduğu sure karşılığı kirasını da alsa durum ne olur? sorusuna cevabım şöyle olmuş idi. «Bailden ancak verdiği parayı alır Kira bedeli olarak ödediği parayı isteyemez.»

Bu zamanımızda Mısır´da bazı alimlerin vermiş olduğu ve gerekçe olarak ta «satın alan kişinin aldatılmış olduğunu ileri sürmeleri çünkü muavazaakitleri içerisinde aldanma veya aldatma sonucu bir ödeme gerçekleşecek olursa bu ödemeyi kendisini aldatandan alabilir. Yani haline rucu edebilir.» şeklinde verdikleri fetva buna terstir Bunun doğru olmadığı sahih olmadığı aşikardır. Çünkü ancak teslimi mümkün olanda rucu gerçekleşir ve ayrıca kendi işlemiş olduğu bir suçun veya bir işin cezasını ödediği takdirde ödediğini alamaz. Evde oturmuş evden kendisi istifade etmiştir. Bunun karşılığı ödediği kira bedelini de. vakıf malını kendisine satandan geri alamaz.

«Müstahikka müşteri çocuğun kıymetini öder ilh...» Bu ödeme işleminde davanın açıldığı günkü çocuğun değerini öder. Neseple ilgili dava bölümünde bu mesele açıklığa kavuşturulmuş idi.

«İkisi arasındaki fark ilh...» Hidaye´de şöyle denmektedir: «İkrar ile beyyine orasındaki fark şudur: Beyyine (şahitle ispat etme) isminden de anlaşıldığı gibi açıklayıcı mutlak bir delildir. Bu beyyine ile cariye veya herhangi bir malın asılda müstahik olana ait olduğu ve onunla olan çocuğunda kendisine ait olduğu ispat edilmiş olur. İkrar ise kasır bir delildir. Bununla ikrar edilende ancak karşı tarafın mülkiyeti sabit olur. Verilen haberin yapılan ikrarın doğru olduğunun gereği olarak kabul edilir. Bu da bebeğin anneden ayrılmasından sonra olduğuna göre İkrar ile çocuk müstahikka ait olmaz.

«Müstahikta çocuğun kendisine ait olduğunu iddia edecek olursa anneye tabi olarak onun olur İlh...» Bu ifadeden anlaşılan çocuğun müstahıkka ait olmasıdır. Nitekim Zeylai Nihaye´den böyle nakletmiştir Ancak yukarda beyan edilen farkın gereği olarak çocuğun yalnız beyyineyle ispat edildiği takdirde müstahıkka ait olacağı. mücerret iddia veya ikrarla ona ait olmayacağı Fethü´l Kadir´de de beyan edilmiştir. Farkın gereği de burada böyle olmasıdır.

«Helak olmaları halinde ödeme gerekmez İlh...» Esas satılan maldan üreyenlerin müşteri yanında helak olması daha sonra müstahik tarafından alınması halinde müşteri onları ödemez. Çocuğun ölmesi de bu kabildendir. Helak ifadesiyle İstihlaktan (teleften) ihtiraz edilmiştir. Çünkü telef edilecek olursa o zaman müşterinin mustahıkka ödemesi gerekir.

METİN

İfadelerdeki tenakuz herhangi bir malın zat ve menfaatinde mülk davasına manidir. Bu ifade Suğra isimli eserindeki şu ifadeden alınmış-tır; Cariyenin nîkahına talip olması ona malik olduğu hakkındaki davaya manidir. Tenakuz. kendisi için açacağı davaya mani olduğu gibi başkası için de manidir. Ancak ifadeler arasında tefsir sonucu bir uyum sağlanacak olursa davaya mani olmaz. Burada iki ifade arasında uzlaşmanın mümkün olması yeterli midir? İhtilaf vardır. Koza bahsinin değişik meselelerinde bunu açıklayacağız. Bu esasın. birçok fer´i meseleleri vardır. Dava bahsinde gelecektir.

Onlardan birisi başka bir insan aleyhine kardeşimdir» diye dava açsa ve kendisinden nafaka istese aleyhinde dava açılan kişi de «o benim kardeşim değildir» dese. daha sonra davayı açan kişi bir takım mal bırakarak ölse «kardeşi değilim» diyen müdda aleyh gelerek mirasını istemeye kalksa. ve «evet. o benim kardeşimdi» diyecek olursa. sözlerinde tenakuz olduğu için davası kabul edilmez. Ama «o benim babamdı» veya «oğlumdu» diyecek olursa. davası kabul edilir.

Burada esas tenakuz sebebi gizli olan meselelerin davasına mani teşkil etmez. Mesela; nesep talak ve hürriyet davası da sebebi gizli olan tenakuzun dava açılmasına mani olmayan meselelerden biridir. şöyle ki; satın alan kişiye köle «beni satın al ben Zeyd´in kölesiyim» dese bunun sözüne dayanarak müşteri de onu satın alsa daha sonra hür olduğu meydana çıksa eğer satan kişi mevcut veya gaip ise kaybolduğu yer. adresi belli ise kölenin bir şey ödemesi gerekmez. Çünkü kölenin bedeli alan parayı kabzeden kişi mevcuttur. Ama mevcut olmaz veya nerede olduğu bilinmeyecek olursa müşteri ödemiş olduğu parayı. «ben köleyim beni satın al» diyen köleden alabilir.

Bu mesele Ebu Yusuf´un hilafınadır. Ama «beni satın al» der. bu kadarla iktifa eder veya «ben köleyîm» der başka bir şey eklemezse ittifakla köleye rucu edemez. Dürer. Köle ödediği meselede satıcıya rucu eder. Eğer onu bulabilecek olursa. Rehin meselesi. bunun hilafınadır. Şöyle ki; «beni rehin al Çünkü ben köleyim» derse köle hiçbir şey ödemez. Çünkü burada bir akti muvaza mevcut değildir. Burada esas şudur: Aldatma muavaza akitleri içerisinde olacak olursa ödemeyi gerektirir Ama güvence aktinde olan aldatma ödemeyi gerektirmez.

İZAH

«İfade de tezat mülk davasına manidir İlh...» Eğer birinci söz belirli bir kişiye bir hak ispat etmiş. İkincisiyle bunun zıddını kullanmış ise böyledir. Ama belirli bir kişiye hak ispat etmeyen. daha sonra ona zıt bir ifade görünümünde olan bir ifadenin kullanılması davaya mani değildir. Mesela; kişi. «Semerkant ahalisinden birisinde hiçbir hakkım yoktur» der daha sonra onlardan birinde hakkı olduğunu iddia ederse davası sahihtir. Sadr-ı Şeria´dan naklen Müeyyediye´de böyledir. Keza birbiri. ne zıt iki ifade de mahkeme huzurunda olacak olursa böyledir.

Bazı fakihler ikinci ifadenin mahkeme huzurunda olması ile iktifa etmişler onu yeterli saymışlardır. Ancak Nehir´de birinci görüş tercih edilmiştir. Çünkü davanın şartından biri de bu davanın mahkeme huzurunda olmasıdır. Sahır´da ise ikici görüş tercih edilmiştir. Menih isimli eser sahibi «zannediyorum ki tenakuz. mahkeme huzurunda ikinci ifadeyle gerçekleşir» denmek istenmiştir» demektedir. Makdisi´ye göre bu konudaki ihtilaf lafzî bir ihtilaftır. Meselenin kavranması muhtevası ile ilgili değildir. Çünkü birinci ifadenin muteber olabilmesi için. Hakimin huzurunda olması gerekir. İkincisi de yine Hakimin huzurunda olmalı ki tenakuz meydana gelsin ve mahkemede bunun tenakuz olduğuna karar verebilsin. Beyanla sabit olan görerek sabit olmuş hükmündedir. (Beyanla sabit olan. ayanla sabit olmuş gibidir.) Bu durumda her ikisi de sanki Hakim huzurunda meydana gelmiş kabul edilir. Yani birinci ifadenin nerede kullanılırsa kullanırsın mahkeme huzurunda kullanıldığı sabit olmalıdır. Ona zıt kullandığı bir ifadeyle tenakuzu meydana çıkmış olsun. Ama ikisinin de o kadı meclisinde olması gerekir.

«İki ifadenin de orada verilen ifadeler arasında olması gerekir» sözü de hakiki ve hükmi olan ifadelere şamildir.

Ben derim ki: Tezatla birçok davanın dinlenmediğine dair fer´i meseleler gelecektir.

Tezat ve tenakuzla ilgili meseleler

Şurası bir gerçektir ki; tezat ve tenakuz hasmın tasdik etmesiyle kalkacağı gibi. Hakimin yalanlamasıyla da kalkar. Bu da fakihlerin şu ifadesidir: «İkrarda bulunan kişi şer´an tekzip edilecek olursa İkrarı batıldır». Bahır. Bundan önceki konuda Hakimin yalanlamasıyla tenakuzun kalkacağı meselesi beyan edilmişti. Bu hususta Bahır´da şu meselelere yer verilmiştir: «Üçüncü bir hususla da tenakuz ortadan kalkabilir. Kişinin «İki sözümden birini bıraktım» dediği an bırakılan söz muteber değil ısrar ettiği söz muteberdir. O zaman o sözü kabul edilir.» Nitekim Zahire´den naklen Bezzaziye´de ise şöyle denir: «Bir kimse mutlak bir şekilde iddiası bulunur. daha sonrada belirli bir sebebe bağlı olarak iddiasını sürdürecek olursa. davası reddedildiği takdirde müddai «o zaman gerekçesiz şimdi ise gerekçeli olarak davamı sürdürüyorum. Mutlak ifadeyi bırakıyor mukayyet olan ifademde ısrar ediyorum» derse iddiası kabul edilir. Çünkü mutlak iddia mukayyet iddiadan daha geneldir. Dolayısıyla ikisi arasında bir tezat meydana gelebilir. Bu do. davanın sahih olmasına mani bir durumdur. Bunun içinde kişi evvela mutlak olarak ge-rekçesiz bir dava açsa dinlenmez. Nitekim Bezzaziye´de «İkinci defada mukayyet olarak bir davayı sürdürmesi halinde birincisinden daha az bir konuya razı olmuş demektir. Bu da bir bakıma tenakuz teşkil eder» denmektedir.

Ancak Bezzaziye´de Nehir´den nakledilen şu ifade tenakuzu iptal edebilecek bir kaide değildir. Aksi halde tenakuzun hiç zarar vermemesi gerekir. Sözlerinde tenakuz olan kişi «birinci sözümü. terk ettim» demekle meseleyi halletmiş olur. Mesela; «o bana ait değildir» akabinde «bana aittir» demesi veya «birinci sözümü terk ediyorum ikincisinde ısrar ediyorum» demesi halinde davası dinlenir dersek ki bu da hiç bir şekilde kabul edilmez. Buradan anlaşılan Bezzaziye´den nakledi-len ifade de ki ana maksadın iki ifade arasında uyum mümkün olmadığı takdirde böyledir. Mesela; ikinci ifade mukayyet olarak davasını sürdürmesinde. «birinci ifadedeki maksadımda bu idi ama genel bir ifade kullandım» diyerek iki ifade arasında uyum sağlaması mümkün olabilir.

Böyle bir uyuma gitmek için yine Bezzaziye´nin şu ifadesinden istifade edilir: Kişinin mutlak bir mülkiyet iddia etmesinden sonra mahkeme nezdinde belirli bir sebebe dayanarak mülkiyet iddiası kabul edilir. Aksi ise kabul edilmez. Ancak o zaman aksi ifadeyi kullanan kişi «mutlak ifademle mukayyedi kasdetmiştim» derse. kabul edilir. Çünkü mutlak ifade içerisinde mukayyet ifade mevcuttur. Fetvada bu istikamettedir. Yine davaya ilk başlarken mutlak ifadelerle müracaat edilir. Mahkemenin seyir ve safahatında meseleler özel sebeplere dökülebilir. Bu iki ifade arasında «bir tenakuz var» denemez.

«Cariye hakkında nikah talebinde bulunmak ona malik olduğu hakkında açacağı davaya manidir ilh...» Bu. Suğra isimli eserin ifadesinin devamıdır. Yine kişinin hür bir kadın hakkında nikah talebinde bulunması. onunla nikahlı olduğuna dair yeni bir ifadesine mani teşkil eder. Ancak bu son misali. mülkiyet iddiasına değil menfaat davasına misal olarak vermesi daha uygun olurdu.

«Kendi nefsi için mani olduğu gibi başkası içinde mani teşkil eder ilh...» Şöyle ki; «Bu falana aittir. Beni davaya vekil tayin etti» iddiasında bulunan kimsenin daha sonra «hayır bu başka birine aittir. Beni davasına vekil tayin etli» demesi halinde kabul edilmez. Ancak kişinin «o birincisine aitti. Beni davasına vekil tayin etti. Başka bir kimseye saf O´da beni davasına vekil tayin etti» demesiyle iki ifade açısında uyum sağlanmış olur. Mesela; kişinin mahkeme meclisinden uzak olması ve belirli bir müddetin geçmesinden sonra gelip o mesele üzerine dava açarak beyyine ile ispat etmesi durumunda her îki ifade orasında böylece bir uyum sağlar. Böylece izah ortaya çıkmış olur. Ancak Hasiri´nin Cami´de naklettiği bir meselede iki ifade orasında uyumun mümkün olması. davanın dinlenmesi için yeterli değildir. Gerçekten uyumu gösteren iki ifade orasında. tenakuz olmadığını bildiren gerekçenin yine davacı tarafından İzah edilmesi gerekir.

«Bunları ilerde açıklayacağız ilh...» Orada da söyleyecekleri yapılan hilafların nakledilmesinden ibarettir.

Ben derim ki: Bahır´da bu konuyla ilgili olarak; «iki ifade arasında uyumun sağlanması mümkün olmasıyla iktifa edilir. Kıyasa uygun olandır. İstihsan ise bilfiil bu uzlaşmanın iki ifade orasında tebarüz etmesi şarttır.» denmektedir. Manyeti´l Müfti´den naklen Remli Haşiyesinde istihsan meselesinin kıyas meselesi üzerine tercih edilmesi cevabının daha sahih bir durum olacağı kaydedilmiştir.

Camiü´l Fusuleyn´de bu ihtilaf nakledildikten sonra «bana göre en uygun olan olumlu ve olumsuz olarak kullanılan iki ifade birbirine ters düşecek olursa ikisi arasındaki uzlaşmada gizli olacak olur pek anlaşılmayacak bir durum ortaya çıkarsa burada uzlaştırmanın mümkün olması haliyle iktifa edilmez. Aksi halde uzlaştırma İmkanı ile iktifa edilir» sözlerine devamla Halebi´den aldığı şu ifadeyi de destek olarak nakleder: «Bir kimse başka bir kişi hakkında ikrarda bulunup «şu mal ona aittir)» derse. satın alabileceği bir müddet kadar bekledikten sonra on-dan satın aldığına dair tarihinibelirlemeden bir beyyine getirecek olursa bu ikisi arasında uzlaştırma mümkün olacağından davcısı dinlenir ve kabul edilir. Şöyle ki; «İkrarından sonra ona aittir» dedikten sonra satın alabileceği kadar bir zaman mevcuttur. Çünkü burada getirilen beyyine tarihi belirlenmeyen bir akit üzerine getirildiğinden getirildiği o mülkiyet ifade eder bir husustur.»

«Bu kaide üzerine bir takım fer´i meseleler tahrik edilmiştir ilh ..» Bunlardan birisi de şudur: «Bir kimse falanda bin lira alacağım var» diye iddiada bulunsa karşı tarafta bunu inkar etse daha sonra ortaklık sebebiyle bir iddiada bulunsa tekrar davası dinlenmez. Ama aksi olacak olursa dinlenir. O zaman iki ifade arasında uyum sağlamak ve iki sözü birleştirmek mümkündür. Çünkü şirket malı inkarla borç olabilecek durumdadır.

Bir kimse babasından satın aldığını iddia etse daha sonra ondan varis olduğuna dair bir beyyine getirse kabul edilir. Çünkü babası «İlk satın alma işini inkar etmiş» daha sonra ona varis olmuş olabilir. Aksi ise mümkün değildir. Mesela; Bir kimse o malın vakıf olduğunu iddia etse daha sonra kendi malı olduğunu söylese kabul edilmez. şöyle ki; bir malın başkasına alt olduğunu iddia eden kimsenin daha sonra kendi malı olduğunu iddia etmesi halinde. o kimse dinlenmez. Aksini iddia edecek olursa dinlenir. Çünkü uyum sağlamak mümkündür. Satın aldığını veya varis olduğunu iddia etse daha sonra mutlak bir iddiada bulunsa davası dinlenmez. Aksi surette. bunun hilafınadır. Nitekim yuka-rıda geçti.

«O benim babamdır» veya «oğlumdur» dese ilh...» Bu ifadenin anlamı şudur: birinci defa müddainin. «o benim kardeşimdir» sözüne karşılık «hayır. ben onun kardeşi değilim» der. «Müddainin ölümünden sonra varis olmak üzere kardeşimdi» derse. tenakuz meydana getir. Ama benim oğlumdu» veya

İkisi orasındaki fark doğumla ilgili iddialar mücerret olarak zikredilse dahi kabul edilir. Çünkü burada bir kimsenin nesebini başkasına hamletme söz konusu değildir. Ama kardeşlik davası meselesinde. onun mezhebini babasına nispet etme gibi bir durum söz konusu olduğu için bunun hilafınadır.

«Buradaki esas ilh...)» Bu ifadesiyle daha sonra misal olarak verdiği nesep. talak ve hürriyet gibi üç meseleye inhisar ettiğini söylemek için değildir. Zira Musannıf her sebebi gizli olan konularda tenakuz davası açılmasına ve davanın dinlenmesine mani değildir. Bunlardan birisi de mesela: Bir kimse bir ev satın alsa veya bir kişiden ev kiralasa daha sonra babası ona bu evi küçüklüğünde satın aldığını veya ondan varis olduğunu söylese ve bunu beyyine ile ispat etse kabul edilir.

Bir başka mesele: Bir kişi. babasından mal satın aldığını iddia etse. daha sonra babasından o malı varis olduğunu beyyine ile ispat etse yine kabul edilir. Aksi ise kabul edilmez. Bir başka suret: Bir malın kendisine ait olduğunu iddia etse ve karşı tarafında kıymetini ödemesi gerektiği iddiasında bulunsa. daha sonra. «elindedir getirsin» dese veya bunun aksi olsa kabul edilir.

Bir kimse mendil veya bohça içerisinde bir elbise satın alsa. daha sonra onun kendisine ait olduğunu iddia etse o mudur değil midir bilemediğini söylese kabul edilir. Terikeyi aralarında taksim ettikten sonra iki kardeşten birisi «babam falan şeyi bana verdi» İddiasında bulunur diğer kardeşi de «bu olay benim küçüklüğümde oldu» derse sözü kabul edilir. Ama mutlak bir şekilde verdiğini söyleyecek olursa kabul edilmez. Bahır.

«Nesepte bunun gibidir ilh...» Bir kimse yanında doğan bir köleyi satsa satın alan müşteri de bir üçüncü kişiye satsa daha sonra birinci satıcı oğlu olduğunu iddia etse kabul edilir. Bunun sonucu olarak birinci ve ikinci satış akitleri batıl olur. Çünkü nesebin subutu fahme intikal ettiği ana bina edilir. Bu ise gizlidir bilinemez. Dolayısıyla çözündeki tezattan dolayı burada mazur sayılabilir. Aynî. Bu hususta Camiü´l Fusuleyn´de; «bir kimse »ben falanın varisi değilim» deyip daha sonra onun mirasından bir iddiada bulunsa ve varis olduğu tarafı belirtse sahihtir. Çünkü oradaki tenakuz nesepte olan bir tenakuzdur. Bunun içîn de davanın sıhhatine mani değildir.

Yine bir kimse «bu çocuk benden değildir» deyip daha sonra «o bendendir» diyecek olursa .sözü sahihtir. Ama «o çocuk bendendir» deyip daha sonra «benden değildir» diyecek olursa sözü sahih olmaz. Çünkü nesep nefyedilmesiyle nefyedilmiş olmaz. Bu da oğlanın kendisini tasdik etmesîne bağlıdır. Aksi halde nesep sabit olmaz. Çünkü başkasının bir parçasıdır onun nesildir» şeklinde bir ikrar olur. Ancak oğlan önce onu tasdîk etmeyip daha sonra tasdik edecek olursa oğlu olduğu sabit olur. Çünkü babanın ikrarı. oğlanın tasdik etmemesîyle batıl olmuş değildir. Baba ikrarını inkar eder oğlanda oğlu olduğunu babası aleyhine ispat ederse kabul edilir. Buradaki İkrarda «o oğlumdur» derse kendinden bir parça olduğunu söylemesi kendi nefsi için bir ikrarda bulunmuş olması nedeniyle kabul edilir. «(Ama. «kardeşimdir» şeklindeki ikrarı ise böyle değildir. Zira bu ikrar nesebin başkasından olduğunu ikrardır. Çünkü babaya bir oğul nispet etmek mesabesindedir.

Çocuk «benim babam falandır» iddiasında bulunsa baba da onun nesebini tasdik etse neseb sabit olmuş olur Daha sonra çocuk «ben falanın oğluyum» diye bir başkasının oğlu olduğu ikrarında bulunursa bu ikrarı dinlenmez kabul edilmez. Çünkü bu ikinci iddiada birincisinin hakkını iptal vardır. Birincisi tasdik etmeyecek olursa hüküm yine böyledir. Çünkü «ben birincisinîn oğluyum» demekle ona bir tasdik hakkı tanımıştır. Daha sonra ikincisinin oğlu olduğunu iddia edip ikrarda bulunması halinde bu ikrarı kabul edildiği takdirde birincisinin tasdik hakkını iptal etmiş olur. Bu durumda şuna benzemektedir: Bir kimse «ben falanın kölesiyim» dese karşı tarafta tasdik etmese daha sonra başka birisinin kölesi olduğunu iddia etse caiz olmaz.» denir.

«Talaktaki tenakuz davanın açılması veya dinlenmesine mani değildir ilh...» Bir kadın kocasının kendisini üç talakla boşadığına dair bir beyyine getirse bu da para karşılığı kendisini boşamadan sonra henüz mahkemeye beyyine îbraz etmeden önce olsa ve kadın kocasına hulü bedeli olarakvermiş olduğu parayı geri alsa kadın bu parayı geri almaya yetkilidir. Çünkü koca boşama konusunda kadının haberi olmadan boşama yetkisine bizatihi sahiptir. Kadının bundan haberi olmamış olabilir. Hatta ölen kocasının varisleriyle beraber mirası taksim edip payını alan kadından daha sonra diğer varisler «Bu kadın murisimizle evliydi. Onu daha sonra üç talakla boşamıştır» diyerek mahkemeye müracaatta bulunsalar almış olduğu paraları geri alabilirler. Nehir. Bezzaziye´den naklen Bahır´da şöyle denmektedir «Kadın kocasının boşandığını iddia etse kocada bunu inkar etse daha sonra koca ölse kadının mirasını istemeye hakkı yoktur.»

«Hürriyet konusu da bunun gibidir Ilh...» «Satın olan veya satan satış aktinden sonra köleyi satmadan önce azad ettiğini ispat etse kabul edilir. Çünkü azad etme konusunda tenakuz tezat kabul edilen hususlardandır» diyen Camiü´l Fusuleyn sahibi sözlerine devamla «Tenakuz gizli olan hususlarda kabul edilir. Bu ise müşteri için böyledir. Satıcı için böyle değildir .Çünkü köleyi azad etme konusunda tam yetkili olan ve bu konuyu bilen satıcısıdır. Bunun içinde bu ifadenin sahibeyn´in kavline hamledilmesi daha uygun olur. Sahibeyn´e göre kölenin azad edilmesi hususunda dava açma şartı yoktur. Bunun içinde satıcının getireceği beyyine; her ne kadar tenakuzdan dolayı dava sahih görülmüyor olsa da iyilik olmak ve iyi niyetine hamledilmek üzere kabul edilir.

Bu meselenin fer´i sayılan meselelerden birisi de şudur: Para karşılığı kendisini azad ettirmek isteyen mükatep anlaştıkları hitabetle ilgili bedeli ödese daha sonra böyle bir anlaşmaya girmeden önce mevlası tarafından azad edildiğini iddia etse kabul edilir. Bezzaziye.

Mebsut´ta «köle olduğunu ikrar eden bir cariyeyi mevlası satsa daha sonra satıcısı tarafından azad edildiğini beyyine ile ispat etse veya kendisinin aklen hür bir kadın olduğunu ispat etse istihsan tarikiyle bu davası dinlenir sözü kabul edilir. Bir kimse; bir köleyi satsa müşterisi onu kabzedip evine götürse köle de bu durum karşısında susmayı tercih etse eğer köle kendi durumu hakkında bildirme yetkisine sahip durumu ifade edebilecek bir halde ise köleliği ikrardan ibarettir. Bu susması ile daha sonra hür olduğunu iddia etmesi konusundaki sözleri tasdik edilmez dinlenmez. Çünkü bu durumda kendi tarafından tamamlanan bir konunun. bozulması istikametinde yeni bir girişim mevcuttur. Ancak onu beyyine ile ispat edecek olursa. kabul edilir.

Kişi köleyi rehin bıraksa kölede rehin bırakma karşısında susmayı tercih etse veya işlediği bir cinayet karşılığı köleyi bir başkasına verse bu verilme olayına rıza. kölelikle ikrardan ibarettir. Kimya verecek olursa durum böyle değildir. Daha sonra. «ben hürüm» derse kiraya verildikten sonra söz onundur. Çünkü icare akti malların bizatihi kendisinde değil ondan elde edilecek menfaatlerde tasarruftan ibarettir.

«Bir köle derse ilh...» Aslında buradaki ifade; köle için değil herhangi bir insan için geçerli olan bir ifadedir. Yani bir insan «benî satın al. Çünkü ben köleyim» dediği takdirde burada müşterinin aldatılması söz konusu olduğundan. Vermiş olduğu parayı daha sonra hür çıktığı takdirde satıcısından geri alır. Müşterinin aldatılmış sayılabilmesi için muhakkak bu iki kaydın bulunması gerekir. Onlardan birincisi «beni satın al. Çünkü ben köleyim» demesi ikincisi ise köle olduğunu ikrar etmesi kayıtlarıdır. Nitekim Fetih´de böyledir. Ama Atabiye isimli eserdeki: «satış anında kölenin susması müşterinin ona rucu etmesi yeterlidir» şeklindeki ifade diğer muteber eserlerdeki hükümlere tamamen terstir. Her ne kadar Ankaravî´nin Feteva´sında belirttiği gibi İstanbul´da bazı yetkili kişiler bunun hilafına yanlış fetva verdiklerini beyan etmiş ise de «Beni satın al» sözü ile şunu ifade etmek istemiştir: Kendisi değil mesela üçüncü bir kişi. «onu satın al çünkü o köledir» dese müşterinin hiçbir surette rucu hakkı sabit olmaz. Camiü´l Fusuleyn.

«Ben Zeyd´in kölesiyim ilh...» Bu ifade Nehir´de böyle zikredilmiştir. Sayihani ise «Bu. şart değildir. Çünkü muavaza akti içerisinde aldatma sarih bir kefalet değildir. Dolayısıyla kim adına ve kime kefil olduğunun bilinmesi şart değildir. Yine bu konuda fakihlerin musamahalı davrandıkları bir meselede şudur: Bilhassa burada mevlanın köleye «öde» şeklinde emri olmadan. kölenin ödemesi halinde kölenin mevlasına ödediği parayı almak üzere rucu etmesi meselesidir. Çünkü mevla «beni satın al. Çünkü ben köleyim» sözü içerisinde böyle bir kefaleti emretmemiş böyle bir kefaletin olacağına izin vermemiştir» der.

«Onun sözüne İtimat ederek ilh...» Bu ifade: satın alan kişinin. «Ben kölesiyim» diyen kişiden hür olduğunu bitmesi halinden sakınmak içindir. Çünkü bilinmesi halinde aldatma muteber olmaz. Hür olduğunu bilen bir kişi tarafından «ben köleyim beni satın al» denecek ve satın alacak olursa buna binaen burada aldatılmış sayılmaz. Bunun içinde satıcının gasbettiğini bilerek ondan satın aldığı cariyeyi istilad eder. Ondan bir çocuk dünyaya gelir daha sonra bu cariye istihkak davası açan kişi tarafından elinden alınıp çocuğun kıymetini de köle olarak ödediği takdirde satıcısına rucu hakkı sabit olmaz. Çünkü müşteri. satıcının baş-kasına alt gasbettiği bir malı kendisine sattığını biliyordur.

«Daha sonra hür olarak belirse ilh...» Bu da kölenin getireceği ikame edeceği bir beyyine ile mümkündür. Çünkü Ebu Hanife´ye göre asil hürriyet konusunda her ne kadar kölenin dava açması şart ise de yine arizi olan köleliklerde azad etme sonucu hürriyete kavuşmaları halinde de sahih olan kavle göre kölenin dava açması şarttır. Ancak hürriyet iddiasıyla meydana gelen tezat davanın sıhhatine mani değildir.

«Yeri biliniyorsa ilh...» Bu ifade ile kişinin ulaşılamayacak uzak bir ülkede olduğu tam adresiyle belirlenmesi haline de şamildir. Bu durumda parayı kabzedenin yerinin bilinmesi halinde ondan olma imkanı olduğundan kölenin bir şey ödemesi gerekmez.

«Bilinmeyecek olursa ilh...» Yani satan kişinin adresi meçhul nerede olduğu bilinmeyecek olursa o zaman müşteri ödemiş olduğu parayı köledenalır. Bunun bir benzeri meselede «Köleyi satan kişi ölse ve hiçbir şey de bırakmasa yine köleye rucu eder. Çünkü satıcı olan kişi ölmüş mirasından alınacak bir malı da kalmamıştır. Ama yeri bilinen bir terekesi var ise o zaman o terekeden vermiş olduğu parayı alır. Çünkü bu ölen kişinin zimmetinde bir borçtur. Borcunu ödeyemeyen kişi öldüğü takdirde terekesinden o borç alınır. İlerde geleceği gibi insanın ölmesiyle borcu do sakıt otmuş olmaz.

«Müşteri; köleden vermiş olduğu parayı alır ilh...» Çünkü köle «beni satın al» demesi ile kendisine karşılık verilen paraya kefil olmuş sayılır. Satıcıdan bunu almak mümkün olmadığı takdirde. müşterinin zararını ve aldatılmasını bertaraf etmek için köleye rucu edebilir. Satanın Yeri bilinecek olursa; akitte. muavaza akti ise müşteri için bir zarar konusu değildir. Bu takdirde müşteri parayı köleyi satın aldığı kişiden alır. Ama yeri bilinmeyecek olur akitte yine muavaza akti olacak olursa bu durumda kölenin «beni satın al» şeklindeki sözü müşterinin hakkının korunacağına kefalet mesabesînde kabul edilir.

«Bu da Ebu Yusuf´un hilafınadır ilh...» Bu Ebu Yusuf´un görüşü değil ondan yapılan bir rivayettir.

«Ancak «beni satın al» derse köleden hiç bir şey ittifakla alamaz ilh...» Çünkü bazen hür olan insan bulunduğu durumdan kurtarılmak için para karşılığı alınabilir. Nitekim esirlerde olduğu gibi. Bunların karşılığında bir fidye ödenerek esirler kurtarılabilir. Bunun yanında bazıları köle olmalarına rağmen satın alınamazlar. Mükatep gibi.

«Kölede müşteriye ödemiş olduğu parayı kendisini satandan olabilir ilh...» Burada satıcının her ne kadar köleye. «benim borcumu öde» diye bir emri olmamasına rağmen kölenin yine de rucu etmesi satıcının borcunu ödemiş olmasından dolayıdır. Çünkü köle burada onun borcunu ödemeye mecbur edilmiştir. Fetih. Bu da şu meseleye benzemektedir: Bir kimse bir insana başkası nezdinde rehin bırakmak üzere emaneten bir mal verse rehin bırakan kişide borcunu ödeyerek o malı kurtarmasa mal sahibi malını kurtarmak için rehinin borcunu ödese. rehin bırakan kişiden bu ödediği parayı alabilir. Çünkü bunu ödemek konusunda mecbur bırakılmıştır. Buradaki esas kaide şudur: Başkasına alt bir borcu. izni olmaksızın ödeyen kişi. kendi kesesinden ödemiş sayılır. Ancak ödemeye mecbur olduğu durumlarda da sanki ödemesi istenmiş gibi bir durum arzettiğinden parasını kimin adına ödemişse ondan alabilir. Buradaki meseleler do bu kabildendir.

«Köle «beni rehin al. Çünkü ben köleyim» dese daha sonra hür ol-duğu belirlense hiçbir surette satıcının borcunu ödemeye zorlanamaz ilh...» Bu durumda satıcının mevcut olması veya olmaması durumu değiştirmez. Bu konuda Hidaye´de «Rehin akti muavaza akti değildir. Rehin akti bir garanti aktidir. Çünkü rehin bırakan kişi verdiği malın kendisini almaktadır. Bunun içinde sarf ve salem aktinde sarf bedeli ve müslemüfih karşılığı rehin almak caizdir. Halbuki bunların değiştirilmeleri istibdali haramdır. Durum böyle olunca o insanın «beni rehin al» şeklindeki emri müşterinin hakkını garanti mesabesinde kabul edilemez. Bu da üçüncü bir kişinin söylediği sözün hilafınadır. Şöyle ki: Kişi «onu satın al. Çünkü o köledir» dese onun bu sözüne itibar edilmez. Bu du-rumda müşterinin aldatılmış olması do söz konusu değildir. Meselemizin bir benzeri de şudur: Köle sahibi «kölemle alış veriş yapınız. Çünkü ben ona alışveriş konusunda izin verdim» dese daha sonra kölenin bir başkasına ait olduğu istikak yoluyla tebeyyün etse alışveriş yapan kişiler köleden alacakları borçları kölenin kıymeti kadar «benim kölemdir. Onunla alışveriş yapabilirsiniz» diyen kişiden alabilirler.

«Buradaki karide ilh...» Bu kaide. murabaha ve tevliye babında geniş bir şekilde izah edilmiştir. Oraya müracaat edilmelidir.

Gelir getiren bir gayri menkulü satan daha sonra da onun vakıf olduğuna dair beyyine getiren kimsenin durumu
__________________
"Güven" Çok İnce Bir Çizgidir.

Onu Kalınlaştırarak Kırılmasını Engelleyen Tek Şey
"İki Taraflı" Olmasıdır.


Dikkat !!! Kopyala Yapıştır Özelliğini Sadece Üyelerimiz Kullanabilir. Üyelik Ücretsizdir.. Ayrıca Üyelerimiz Forumdan Tamamen Reklamsız ve çok daha hızlı şekilde yararlanabilir.
KARAHAN isimli Üye şimdilik offline konumundadır   Alıntı ile Cevapla
Alt 10-Nisan-2010, 09:10   #658 (permalink)
Kullanıcı Profili
Kurmay Başkan
 
KARAHAN - ait Kullanıcı Resmi (Avatar)
Kullanıcı Bilgileri
Üyelik tarihi: Nisan-2009
Bulunduğu yer: Uçurumun Kenarindan
Üye No : 177
Mesajlar: 3.146
Konuları: 1388
İstatistikleri Seviye: 43 [â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�â� Bé-Yêu â�]
Aktiflik: 213 / 1069
Güç: 1048 / 17235
Deneyim: 79%
İtibar Puanları
İtibar Puanı : 119637
İtibar Derecesi : KARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond reputeKARAHAN has a reputation beyond repute
Teşekkürleri
Teşekkür Etmiş : 775
Teşekkür Almış : 1.041
Tuttuğu Takım

Standart Cevap: Büyük Hanefi Fikhi

METİN

Bir kimse gelir getiren bir gayri menkulü satsa daha sonra onun vakıf olduğunu söyleyip bu konuda mahkemenin karar verdiğine dair beyyine getirse kabul edilir. Ama karar verildiğine dair beyyine getirmediği takdirde kabul edilmez. Çünkü mücerret vakıf iddiası ve vakıf ifade-si mülkiyeti izale etmez.

Azad etme. bunun hilafınadır. Çünkü köleyi azad etmek için mahkemenin kararına veya bu ifadenin tesciline gerek duyulmamaktadır. Fetih. Musannıf´ta. Bahır´daki ifadeye dayanarak bu görüşü benimsemiştir. Zeylai ise bu görüşün aksin´i savunmuştur. Bu durum yukarda vakıf bahsinde geçmesine rağmen kitabın sonunda yine mesele olarak karşımıza çıkacaktır.

Bir kimse her hangi bir şeyi satın alsa ve onu kabzetmese bir baş-kası da gelip onun kendisine ait olduğunu iddia etse müşteri ve Batıcının hazır olmadığı bir mecliste bu iddia edenin davası hüküm verilmek üzere mahkemece dinlenmez. Zira dinlendiği ve kabul edildîği takdirde mevcut olmayan kişiler aleyhine hüküm verilmiş olunur. Onların hazır bulundukları bir mecliste iddia eden kişi lehine. mahkemeden karar çıksa bunu müteakip satıcı veya müşteriden birisi istikak davası açıp malı ellerinden olan kişinin bu malı satan kişiye sattığına dair bir beyyine getirse o da daha sonra müşteriye sattığını ispat etse beyyine kabul edi-lir. Müşteri ile satıcı arasında yapıtmış olan bu akit lazım bir akit olur. Fetih.

Getirilen ispat ve beyyineler için verilen tarih mülkiyet tarihine itibar edilir. Gaip olduğuna dair getirilen tarih muteber değildir. Buna göre malın müstahikki olduğunu iddia eden kişi dava esnasında «bu hayvan benimdi. Bir yıldan beri kayıptı» dese ve mahkeme bu iddiayı kabul ise fakat henüz mahkeme müstahik lehine karar vermeden önce mal elinden alınan müşteri satıcısına istihkakla ilgili durumu haber verse satıcısı da «ikiyıldan beri mülküm olduğuna dair elimde ispatım ve beyyinem var» dese ve bunu da ispat etse husumet bertaraf edilmiş ve istihkak davası düşmüş olmaz. Burada müstahik lehine hüküm verilir. Çünkü onun davası mutlak mülkiyet olarak devam etmektedir. Her iki tarafın beyan etmiş oldukları tarihte bu konuda geçerli değildir. Bu durumda başkasına ait bir mülkiyetin satılmış olmasının bilinmesi halinde dahi istihkak anında müşterinin satıcıya rucu etmesine mani bir hal yok-tur.

Başkasının gasbettiğini bile bile satın aldığı bir cariyeyle temas sonucu ondan çocuğa sahip olsa; doğan çocuk köle sayılır. Çünkü müşterinin burada aldatılmış olması söz konusu değildir. Mebiin mülkiyetinin müstehikka ait olduğunu ikrar etse de vermiş olduğu parayı satıcıdan geri alır. Dürer.

Kinye´de; «Bir kimse satın aldığı malın mülkiyetinin satıcıya ait olduğunu İkrar etse daha sonra elinden îstihkak yoluyla bu mal alınsa rucu edebilir. ikrarı batıl olmaz dolayısıyla herhangi bir sebepte bu mal. tekrar müşterinin eline geçecek olursa satıcısına teslim etmesi gerekir.

İkrar etmemesi hali bunun hilafınadır. Çünkü satın alma işlemi mülkü ikrar olabilir veya olmayabilir. Ama açıktan mülkü olduğunu ifade etmesi böyle değildir. Hakimin ikinci bir hakim tarafından şahitlerle istihkak davasını ihtiva eden bir yazıya dayanarak istihkak ile hüküm vermesi caiz değildir. Çünkü yazı yazıya benzeyebilir.

Mücerret yazı ve dosyaya itibar edilmez. Bu dosyanın muhtevasını şahitle tespit etme zarureti vardır ki neticesinde de müstahik lehine hüküm verebilsin ve müşteride verdiği parayı satıcıdan alabilsin. Vekalet ve şehadeti nakleden dosyaların dışında herhangi bir dosyaya veya kayda alınmış bir yazıya veya alıcıya satıcı tarafından verilmiş bir belgeye dayanarak muhteva hakkında şehadet olmadan hüküm vermek doğru olmaz. Çünkü bunlara dayanarak hüküm vermek demek karşısındaki hasmı ilzam etmek demektir.

Şehadet ve vekalet nakli ise. bunun hilafınadır. Çünkü bunlar mahkemenin bilgi edinmesi içîn sunulmuş evraklardır. Bunun içînde hasım gayr-ı müslim de olsa şahitlerin müslüman olması gerekir.

İZAH

«Mücerret vakfetmek mülkiyeti izale etmez ilh...» Bu Ebu Hanifeye göre böyledir. Fetva ise «mahkeme vakfın lüzumuna karar vermese de vakfın lazım olduğuna karar verilir.» İstikametindedir.

«Zeylai´nin görüşüne mühalif olarak ilh...» Zeylai ise «onun vakıf olduğuna dair beyyine getirse kabul edilir dendiği gibi kabul edilmez diyen İkinci bir rivayet daha vardır. Ki kabul edilmez denilen bu rivayet daha ihtiyatlı ve daha doğru olandır.» der.

«Vakıf bahsinde geçtiği gibi ilh...» Orada sahih olan görüş beyyinenin dinlenmesidir. Açıklığa kavuşturulmayan mücerret dava her ne kadar kabul edilmezse de. beyyinenin dinlenmesi sahih olan görüştür. Çünkü vakıf şariin hakkıdır. Dolayısıyla. «Beyyine dinlenir.» demiştik. Meselenin izahı orada yapılmıştı. Daha geniş bilgi için vakıf bahsîne müracaat edilmelidir.

«Aleyhlerine hüküm verilebilmesi için IIh...» Çünkü mülk malın henüz satıcının elinde olması itibariyle bir bakıma müşterinin elindedir. Dava açan her ikisi aleyhine dava açmış olduğundan mahkemede ikisinin de hazır bulunmaları şart koşulmuştur. Fetih. Burada şöyle bir meselede ortaya çıkmaktadır: istikak davası açan kişi «müstahik benim bu konuda bir beyyinem yoktur. Ama onlara yemin teklif ediyorum» dese satıcısı yemin edip müşteri yemin etmekten vazgeçse müşterînin parayı ödemesi gerekir. Parayı ödemeyip köleyi atacak olursa istihkak davası açan müfadeiye köleyi teslim etmesi gerekir. Ama müşteri yemin eder satıcısı yemin etmezse kölenin kıymetini ödemesi gerekir. Ancak müstahik olan kişi; satışı onaylar. ittifak edilen bedeli atmaya razı olursa bu du-rum müstesnadır. Bezzaziye.

«Beyi kesinleşmiş olur ilh...» Birinci karar kesinleşmiş nakzedilemez. Fetih. Çünkü müstahik olan kişinin sattığına dair verilen hüküm o malın mülkiyetinin müstahikka ait olduğuna karar vermeden ibarettir.

«Meselenin tamamı Fetih´tedir ilh...» Bu hususta Fetih´te şöyle den-mektedir: Mahkeme müşterinin talebine binaen satış aklini fesh etse daha sonra satıcısı istihkak davası açan kişinin kendisine o malı sattığını ispat etse o mal müstahikten alınır satıcının olur. Bozulan satış akti tekrar avdet etmez. Yani; mal müşteriye intikal etmez. Buna göre de akit kesinleşir» ifadesi. Hakimin satış aktini fesh etmemesi hali ile mukayettir.

«Gaible ilgili tarihe itibar yoktur ilh...» Birinin elinde olan herhangi bir mala dışardan biri «benim malımdır» diye iddiada bulunsa elinde olan «hayır benimdir» dese her ikisinin iddiaları da mutlak mülkiyete bina edilse ikisi de beyyine getirdikleri takdirde mal elinde olmayanın beyyinesi tercih edilir. Ancak elinde olan kişi. yukarda belirtildiği gibi sebebi değişmeyen nitaç mülkiyetine dair beyyine getirecek olursa veya her ikisi de tarih belirtecek olurlarsa ve mal elinde olan kişinin tarihi daha önceki bir tarih olacak olursa o zaman mal. elinde olan kişinin beyyinesi diğerinin beyyinesine tercih edilir. Ama ikisinden birisi bey-yine getirecek olursa imam Muhammed´le Ebu Hanife´ye göre mal elin-de olmayan kişinin lehine karar verilir. Ebu Yusuf´a göre kî bu da imamdan bir rivayettir. Tarih beyan eden kişiye verilir. Bu kişi ister mal elinde olan kişi olsun isterse dışardan ´malın kendisine ait olduğunu iddia eden kişi olsun. Bu mesele Camiü´l Fusuleyn´in sekizinci babında beyan edilmiştir.

Musannıf gaible İlgili tarihin muteber olmadığını ifade eder. Çünkü mal elinde olmayan ikinci bir kişinin «bu merkep bir yıl önce kayıp olmuştu» şeklindeki tarihi. mülkiyete getirilmiş bir tarih değildir.

Elinde mal bulunan kişi «iki yıldan beri benîm mülkümdür» dese ve buna beyyine getirse onun lehinde de hüküm verilmez. Çünkü mülkiyet için getirilen tarih tek taraflı olmuştur. Bu da muteber değildir. Bu durum Ebu Hanife´yle îmam Muhammed´e göre mal elinde olmayan kişi lehine karar verilir. Yine durum aynıdır. Mal elinde olmayan kişi. «iki yıldan beri kendisîne ait olduğunu beyyine ile ispat etse mal elinde olan kişi «üç yıldan beri bu mal benim elimdedir» şeklinde beyyine getirecek olsa yine mal elinde olmayan kişinin beyyinesine itibar edilerek ona verilir. Çünkü elinde malı bulunduran kişinin getirdiği beyyine malik ol-duğuna dair getirilmiş bir beyyine değildir. Camiü´l Fusuleyn.

«İtibar mülkiyet tarihinedir ilh...» Yukarda belirtildiği gibi iki taraftan getirilen beyyine ve iki tarafında tarih vermesi halinde böyledir. Ancak burada getirilen tarih davalı tarafından olmuştur. Dava açan kişi tarafından tarih getirilmemiş yalnız getirdiği tarih mülkiyete dair değil gayıp olduğuna dair bir tarihtir.

«Aleyhine istihkak davası açan kişi de haber verse İlh...» Yani istihkak davası aleyhine açılan kişi haber verecek olursa ki bu da müşteridir.

«Müstahik lehine karar verilir ilh...» Çünkü getirdiği tarih gayıp olduğuna dair bir tarihtir. Mülkiyet üzerine getirilmiş bir tarih değildir. Dolayısıyla onun açtığı mülkiyet davası tarihsizdir. Satıcınınki ise tarihlidir. Ancak onun mülkiyet üzerine açmış olduğu dava bir bakıma müşterinin davası demektir. Çünkü müşteri mülkiyeti ondan almıştır. Bunun içinde sanki müşteri; satıcının mülkiyetini iki yıllık belirlediği tarihten satın aldığını iddia etmektedir.

İkinci bir gerekçe olarak «tek taraflı tarih muteber değildir». Dolayısıyla tek taraflı tarihin belirlenmesi geçerli olmayacağından. yine dava mutlak mülkiyette ilgili dava olarak devam eder. İhtilaf konumu olan; hayvanın ´mahkemece müstahik lehine karar verilmesini gerektirmektedir. Dürer. Camiü´l Fusuleyn´in on artıncı faslında yukarıdaki ifade zikredildikten sonra; «Ebu Yusuf´a göre tarih belirleyen kişi lehine hüküm verilir. Çünkü O´na göre tek başına da olsa mülkiyet tarihini belirten kişi lehine hüküm verilir. Bu tarih tercih için yeterli bir sebeptir. Fetvanın da buna göre verilmesi gerekir. Çünkü insanlar için en uygun ve en kolay olan da budur» denmektedir.

«Aldatma söz konusu değildir ilh...» Çünkü durumu bilmektedir. Dürer. Bir benzeri meselede şudur: «hür» olduğunu söyleyen ve yalan yere böyle bir ifadede bulunduğunu bilen bir kadınla bir erkek evlense ve ondan bir çocuk dünyaya gelse dünyaya gelen bu çocuk köledir. Camiü´l Fusuleyn.

«Verdiği semeni geri alır ilh...» Yani müşteri satıcıya rucu ederek verdiği parayı ondan alır. Müellifin bu ifadeyi daha önce zîkretmesî ve «Ancak doğan çocuk köle olur» demesi gerekirdi. Çünkü metnin siyakıda bu istikamettedir. Nitekim Sayihani´de böyle ifade etmiştir.

«Mülkiyetin müstahikka ait olduğunu ikrar etse de ilh...» Müşteri rucu edebilir. İstihkakın beyyine ile sabit olmasından sonra olacak olur yalnız ikrarı ile değil. Bu ifade musannıfın yukarıdaki «yalnız müşterinin ikrar veya yemin teklifinden vaz geçmesi halinde rucu edemez. şeklindeki ifadesine ters değildir. Çünkü şarih beyyine ile ikrar bir noktada birleşecek olurlarsa rucu hakkı gerekeceğinden beyyine ile hüküm verileceğini yukarda ilave etmiş idi. Bu İfadeyle de Şurunbulali´nin. «iki ifade arasında bir tezat vardır» şeklindeki ifadesi de bertaraf edilmiş olmaktadır.

«Herhangi bir sebeple ilh...» Satın alma kendisine hibe edilme ona varis olma veya vasiyet yoluyla kendisine intikal etmesi halleri gibi.

«İkrar etmemesi hali bunun hilafınadır ilh...» Yani müşteri: açıkça «bu mal satıcınındır» şeklinde İkrarda bulunmasa her ne kadar ondan atın almaya yönelmesi ikrar mesabesinde ise de. bunun başka bir yöne İhtimalide mevcut olması bakımında durum değişiktir. Camiü´I Fusuleyn´de «Her ne kadar mülkiyetin satıcıya alt olduğunu ikrar etmiş ise de bu satın almanın gereği bir ikrardır. İstihkak davasıyla akd (satın alma) münfesih olduğundan ikrarda münfesih olmuştur.» denmektedir.

«Mühtevasına muhakkak şahitlerin olması gerekir ilh...» Şöyle ki; şahitlerin «falan şehrin Hakîmi müşteri aleyhine satın aldığı o hayvanın onu değil müstahikkin olduğuna dair hüküm verdiğine şahitlik etmeleri şarttır. Buna binaende «hakim müşterinin elinden malın alınıp ve müstahika verilmesine karar verdi» demeleri de şarttır.

«Dosyalar İlh...» Yani dosyaların içînde bulunan ifadeler hakkında ikinci mahkemede şahitlerin onun mühtevasına şahitlikleri şarttır.

Mahdar Sicil ve Sak

Mahdar; bir hakimin diğer bir hakime davalı ve davacının hazır bu-lunduklarına davanın açıldığına konuya şahadet edildiğine dair yazısı dır. .

Sicil ise; bu hususları ihtiva eden mahkeme zabtıdır.

Sak da; müşteri veya şefi için yazılan bir senet mesabesindeki yazılı belgedir.

«Vekaletin nakil bunun hilafınadır İlh...» Şöyle ki; bir insanın açacağı herhangi bir davada birini mahkeme huzurunda vekil tayin etmesi ve o Hakimin mahkemenin cereyan edeceği şehrin Hakimine bunu ihtiva eden bir yazı yazması ve vekalet konusunu ona iletmesinden ibarettir.

«Şehadetle İlgili İlh...» Şöyle ki; mevcut olmayan bir hasım aleyhinde şahitlik yaptıkları takdirde hakim bu şahadetle hüküm vermez. Ancak bu şahadetle ilgili zabtı ikinci mahkemeye hüküm vermesi ve ondan istifade etmesi için yazar. Bunu gönderirken de yolda taşıyacak kişilere bu dosyanın muhtevasıyla ilgili bilgi verir. Onların da buna şahit olmaları ve ikinci mahkemeye bildirmelerini ister. Bütün bunlar ileride bir mahkemenin diğer bir mahkemeye yazacağı yazı ve mahkemeler arasındaki yazışmalarla ilgili bölümde gelecektir.

«Bu ancak Hakimin bilgi edinmesi için verilen bir malumattır ilh...» Bu hükmü nakletmek verilen hükmü karşı tarafa bildirmek değil ona bir bilgi kabilinden göndermekten ibarettir. Bu gibi hususlarda yapılan yazışmaların muhtevasına şahit gerekmemektedir. Çünkü burada «falan şehrinhakiminden yazılmıştır» şeklindeki şahadet yeterlidir. Dürer. Ancak mahkemeler arasında yazışma babında geleceği gibi bu yazın/n muhtevasını götürecek şahitlere okuması ve onun muhtevası hakkınd